Metodologia di calcolo dell'usura e conseguenze del superamento del tasso soglia

18/12/2017 14:33

Commento a cura dell'avv. Antonino La Lumia

Ordinanza del Tribunale di Palermo, sez. V civ., 11 dicembre 2017


La verifica degli interessi usurari rappresenta una delle questioni più dibattute nel contenzioso bancario: non v'è da stupirsi, se si considera che il superamento del c.d. tasso-soglia determina conseguenze rilevanti sia in ambito civile (l'applicazione dell'art. 1815, secondo comma, c.c., comporta l'azzeramento di ogni interesse), sia in ambito penale, configurandosi una possibile fattispecie di reato (da valutare, comunque, anche sotto il profilo dell'elemento soggettivo).


LE RICERCHE CONSIGLIATE DI PLUS PLUS 24 DIRITTO
USURA


È noto che, attualmente, dottrina e giurisprudenza siano profondamente divise su tesi giuridiche e metodologie di calcolo.


Da una parte, infatti, si sostiene che l'accertamento debba essere condotto applicando in toto il disposto dell'art. 644 c.p., quindi comprendendo ogni "costo" del credito, fatta eccezione per imposte e tasse; dall'altra parte, si argomenta, invece, che la verifica dell'usura andrebbe effettuata unicamente secondo le formule delle Istruzioni della Banca d'Italia e che la metodologia di calcolo, pertanto, non dovrebbe includere la c.m.s. prima del 2010.


Ulteriore motivo di dibattito riguarda le conseguenze dello sforamento della soglia: a chi ritiene che l'usura possa comportare l'annullamento degli interessi anche in corso di rapporto si contrappone chi sostiene, invece, che l'effetto sarebbe la mera riconduzione del tasso applicato al tasso soglia vigente in quel trimestre, perché soltanto l'usura originaria potrebbe determinare l'applicazione della rigida sanzione prevista dall'art. 1815, secondo comma, c.c.


L'incertezza interpretativa, resa ancor più evidente dal netto contrasto tra alcune pronunce della Cassazione (in particolare, la sentenza 19 dicembre 2011 n. 46669 della Seconda Sezione Penale, favorevole a un'applicazione "piena" dell'art. 644 c.p., e la sentenza 22 giugno 2016 n. 12695 della Prima Sezione Civile, di avviso opposto), ha indotto la stessa Prima Sezione Civile, con ordinanza interlocutoria del 9 maggio - 20 giugno 2017, a disporre la trasmissione del procedimento al Primo Presidente per l'eventuale rimessione alle Sezioni Unite civili.


In questo complesso quadro, si inserisce - con autorevolezza - l'ordinanza in commento, aderendo alla tesi che non soltanto riconosce il "ruolo" primario dell'art. 644 c.p. ai fini della verifica dell'usura, ma valorizza anche il giusto profilo sanzionatorio per il superamento del tasso soglia in corso di rapporto.


Il Giudice, infatti, nell'ammettere la consulenza tecnica d'ufficio chiesta dal correntista, ha formulato un quesito specifico in materia di accertamento dell'usura, che prende in considerazione ogni costo associato al credito, senza tener conto delle diverse indicazioni della Banca d'Italia ("individuando il criterio di calcolo del TAEG applicato ai rapporti sulla base della formula che tenga conto della commissione di massimo scoperto - ove determinata - e, in generale, del complessivo costo del credito effettivamente sostenuto dal cliente ai sensi dell'art. 644 comma 4 c.p. […], a prescindere dalle formule tempo per tempo indicate dalla Banca d'Italia nelle Istruzioni per la rilevazione dei TEGM").


La soluzione pare, effettivamente, la più corretta.


È, infatti, corollario fisiologicamente discendente dal complessivo apparato normativo creato dal Legislatore che anche la c.m.s. (al pari di ogni altro costo del finanziamento) debba essere inclusa nella formula di calcolo del TEG, a prescindere dalla circostanza che essa sia stata applicata nel rapporto prima dell'entrata in vigore della legge n. 2 del 2009 e del conseguente aggiornamento delle Istruzioni della Banca d'Italia (agosto 2009): deve escludersi che le norme di rango primario, quali l'art. 644 c.p. e l'art. 2 della L. n. 108 / 1996, attribuiscano alla fonte di rango secondario il potere di fissare normativamente, e in modo vincolante per l'interprete, i criteri di determinazione del tasso di interesse usurario.


In questo senso, non v'è alcuna necessità di complessi criteri di calcolo e di inclusione proprio perché la norma è pacifica nella sua semplicità: "non presenta in sé particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito" (Cass. Pen., 46669/11, cit.).


D'altro canto, la norma individua il tasso usurario senza far rinvio a un aggregato di costi predeterminato da una fonte secondaria: anzi, il nomen juris è espressamente tenuto per irrilevante, visto che la remunerazione entra nel calcolo del tasso usurario "a qualsiasi titolo" (art. 644 c.p.) e "comunque denominata" (art. 2 bis, comma 2, d.l. 185/2008), purché sia onere funzionalmente collegato all'erogazione del credito.


Il contrario orientamento - sostenuto dalla citata Cass. Civ. 12695 / 2016 - non convince, in quanto si allontana dai fondamentali principi in materia di usura, dettati dalla stessa Corte in più occasioni, e propone un'interpretazione non coerente con il testo di legge.


Infatti - in ragione di un distorto e non accettabile principio di omogeneità - non si può ritenere di subordinare la vigenza della norma di legge all'atto amministrativo, anteponendo detto principio a quello di onnicomprensività della norma stessa. Tale ultimo principio impedisce che possano essere escluse dalla verifica voci di costo che siano diverse o separatamente considerate dalla Banca d'Italia: il limite stabilito dal Legislatore è insormontabile e non può essere aggirato con una distinzione delle somme dovute dal cliente alla Banca per causali diverse, né parcellizzando il presidio in più soglie.


L'accento va posto sul fatto che la rilevazione del TEGM (tasso effettivo globale medio), sulla base delle Istruzioni della Banca d'Italia, e la determinazione del TEG (tasso effettivo globale) della singola operazione creditizia, ai fini della verifica di legalità, sono due operazioni distinte, rispondenti a funzioni diverse e aventi ad oggetto aggregati di costi che, seppure definiti con un criterio omogeneo (interessi, commissioni e spese collegate all'erogazione del credito), non sono perfettamente sovrapponibili.


Infatti, la funzione del TEGM, e quindi delle Istruzioni della Banca d'Italia, è "fotografare" l'andamento dei tassi medi di mercato, praticati da banche e intermediari finanziari al fine di determinare e rendere noto alla generalità di banche e intermediari "il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari", ai sensi dell'art. 2 legge n. 108 (cfr., ex multis, Cass. Pen. 18 marzo 2003, n. 20148), laddove il TEG indica - in termini di tasso - il costo complessivo sostenuto dal cliente per un determinato credito.


In proposito, merita un richiamo il Tribunale di Torino (sez. VI civile, sentenza 3 gennaio 2017), che ha espresso - in maniera ben argomentata - i medesimi principi, criticando fermamente il diverso orientamento ("Ritiene il giudicante che la predetta sentenza [i.e. Cass. Civ. n. 12965/2016] non possa costituire un punto di svolta su cui ancorare la decisione in merito alla predetta questione"), in quanto non coerente con l'impianto normativo antiusura.


È stato affermato, in particolare, che "Un'interpretazione quale quella della citata sentenza va a stravolgere un principio base del nostro ordinamento, ossia la prevalenza della legge sulla fonte secondaria; secondo la Corte invece la legge sarebbe assoggettata alle mutevoli decisioni di organi amministrativi nonché a formule matematiche applicative oggetto di pesanti critiche.
Si ritiene invece corretto che la legge venga interpretata secondo i normali canoni ermeneutici quale si presentava prima dell'intervento correttivo; ora nessun interprete può seriamente sostenere che la commissione massimo scoperto non fosse chiaramente indicata nell'art. 644 c.p., il quale contiene anche quale inciso di chiusura il termine "remunerazioni a qualsiasi titolo". Non c'era che da applicare il brocardo "in claris non fit interpretatio".


Non si può stravolgere la realtà negando che la legge 2/09 non è intervenuta per sanare laceranti contrasti interpretativi, bensì semplicemente per imporre il rispetto della regola al sistema bancario.


Come correttamente affermato dalla Cassazione penale, nessun istituto di credito nei suoi vertici può legittimamente affermare di non avere compreso il chiaro disposto della norma e la difformità applicativa; applicare tassi e commissioni tali da sfiorare o superare i tassi soglia è dunque stata "un'attività pericolosa" liberamente scelta".


Tali argomentazioni sono assolutamente condivisibili: in caso contrario, infatti, l'assunto della presunta omogeneità e simmetria, qualora anteposto al criterio di onnicomprensività previsto dall'art. 644 c.p., si tradurrebbe in una lettura non corretta del sistema antiusura, sottraendo alla norma penale il presidio oggettivo sancito dalla norma, per rimetterlo - inammissibilmente - alla discrezionalità dell'organo amministrativo.


Parimenti convincente è l'ulteriore soluzione adottata dall'ordinanza del Tribunale di Palermo in merito alle conseguenze del superamento del tasso soglia in corso di rapporto: nel quesito, infatti, il Giudice ha specificamente distinto le varie ipotesi, prevedendo che - qualora gli interessi usurari siano riconducibili a una pattuizione, anche per esercizio dello ius variandi della Banca - il CTU non debba calcolare alcun interesse o commissione.


Si tratta di un'impostazione, giuridica e metodologica, certamente preferibile, ma non è unanime in giurisprudenza: come anticipato, infatti, altri Tribunali ritengono che ogni forma di usura in corso di rapporto dovrebbe ritenersi "sopravvenuta" e l'unica sanzione applicabile sarebbe la riconduzione del tasso illecito alla soglia di legge.


Tale ultima tesi, tuttavia, non coglie nel segno: non può seriamente dubitarsi che ogni singola modifica unilaterale nel corso del rapporto (indipendentemente dal fatto che sia legittima o meno) costituisca un preciso atto di volontà della Banca di adottare nuove e diverse condizioni economiche e, come tale, debba soggiacere alla disciplina normativa in vigore in quel momento, ossia quella prevista dalla legge n. 108/1996 (oltre che, ovviamente, dalle disposizioni in materia di trasparenza bancaria).


Da questo punto di vista, infatti, la modifica altro non è che il portato di nuova pattuizione tra le parti, sub specie di proposta (unilaterale) della Banca e mancato recesso dal rapporto da parte del cliente, che - in tal modo - accetta la variazione.


La conseguenza è (e non può che essere) la sussistenza di "usura originaria", anche in corso di rapporto, con applicazione dell'art. 1815, secondo comma, c.c., e non certamente di usura sopravvenuta.


Una lettura in tal senso della norma è conforme allo spirito del complessivo sistema antiusura ed è condivisa dalla giurisprudenza più avveduta, secondo la quale "… nel caso in cui il tasso applicato venga a superare il tasso soglia in seguito a modificazioni unilaterali della banca o anche a pattuizioni concluse successivamente all'entrata in vigore della legge 108/96, la sanzione non potrà essere che quella del comma 2 dell'art 1815 c.c., con la conseguenza che nessun interesse sarà dovuto" (Trib. Padova, sez. I civ., 12 agosto 2014, n. 2600; nello stesso senso: Trib. Palermo, 2 settembre 2016, n. 4300).


Invero, come correttamente argomentato dal Giudice, qualora si adottasse un diverso ragionamento, "non soltanto la norma si presterebbe a facili e strumentali elusioni - basterebbe, infatti, per l'Istituto di Credito pattuire un tasso non usurario e il giorno dopo modificarlo - ma si finirebbe per premiare e trattare diversamente modifiche unilaterali ugualmente contrastanti con il dettato normativo".


In effetti, la Banca - quale operatore professionale - non può non sapere quando il rapporto è venuto, in un certo momento, a oltrepassare la soglia vietata: perciò, se non interviene tempestivamente per adottare le misure di rimedio (e anzi continua ad applicare e variare unilateralmente tassi e condizioni economiche), significa che intende mantenere lo status quo, che potrebbe tradursi appunto nello sforamento del tasso soglia.


In questa prospettiva, si potrà discutere di "usura sopravvenuta" soltanto con specifico riferimento alle ipotesi in cui il tasso originariamente convenuto in misura lecita (ossia sotto soglia di usura), per effetto di una mera sopravvenuta variazione in diminuzione del tasso soglia, sia divenuto successivamente superiore a quest'ultimo.