Modifiche in materia di rapporti giurisdizionali con autorità straniere -
T R A S F E R I M E N T O D E I P R O C E D I M E N T I P E N A L I

18/12/2017 11:09


COMMENTO A CURA di Dr.ssa Nadia Laface, Dirigente Ministero Giustizia

Le norme legali vietano le stesse cose due volte contro la stessa persona, che sia azione, inchiesta, domanda e altro simile. Orazione di Demostene (384–322 a.C.)
Pubblicato sulla G.U. del 16.10.2017 serie generale n. 242, il decreto legislativo 3 ottobre 2017 n. 149 (in attuazione all'art. 4 della legge 21 luglio 2016, n.149 che ha conferito al Governo la delega per la riforma del libro XI del codice di procedura penale relativo ai Rapporti giurisdizionali con autorità straniere).
La riforma.
La riforma trova fondamento - come chiarito nell'originaria relazione introduttiva - nell'unanime riconoscimento dell'inadeguatezza dell'attuale sistema normativo di assistenza giudiziaria, a fronte di una criminalità (in particolare quella organizzata) che ha esteso il raggio di azione ben oltre i confini del territorio di un singolo Stato e che sa ben sfruttare tutte le opportunità offerte dalla globalizzazione dei mercati e dalle nuove tecnologie di comunicazione e di gestione dell'informazione.
Affermando la prevalenza del diritto dell'Unione europea, delle convenzioni e del diritto internazionale generale, ha l'indubbio merito di favorire la cooperazione tra gli Stati attraverso la creazione di un tessuto giuridico condiviso in materia di tutela dei diritti fondamentali.
Il decreto legislativo detta le disposizioni di principio su estradizioni, domande di assistenza giudiziaria internazionali, e rapporti con le autorità straniere relativi all'amministrazione della giustizia in materia penale. Inoltre, introduce l'istituto del trasferimento del procedimento penale da uno Stato all'altro con l'obiettivo di perseguire una garanzia ad personam assicurando, cioè, la certezza del diritto in senso soggettivo.
La garanzia del ne bis in idem processuale.
In uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia la possibilità che si duplichino le azioni penali comporta un vulnus alla libera circolazione delle persone, con pregiudizio dei diritti e degli interessi dei singoli e con aggravamento delle spese di giustizia; ci si riferisce, ad esempio, agli oneri per le vittime e i testimoni che si vedono citati a comparire in più Paesi per la stessa vicenda e alla dispersione di energie processuali ed economiche dei singoli Stati impegnati in processi che — in un'ottica di reciproca fiducia – potrebbero essere condotti da uno solo di essi.
La regolamentazione introdotta dal decreto legislativo passa attraverso meccanismi procedurali volti ad evitare che, in relazione allo stesso fatto, vengano avviati, dinanzi a diverse autorità nazionali europee, paralleli procedimenti penali.
Com'è noto, il principio giuridico del ne bis in idem risale all'epoca del diritto romano. Al tempo delle legis actiones, infatti, si parlava di bis de eadem re ne sit actio, affermandosi che un diritto, una volta che fosse stato anche solo in iudicium deductum e, anche se non ancora iudicatum, non avrebbe più potuto costituire oggetto di un nuovo procedimento.
Il divieto del ne bis in idem è da considerarsi garanzia insita in ogni sistema accusatorio, il quale, per sua stessa sacralità, richiede che vengano rispettati in maniera certa termini, tempi e forme.
Rappresentando, quindi, sin dagli albori delle civiltà giuridiche un principio da perseguire, già la decisione 2009/948/GAI auspicava l'individuazione della soluzione più congeniale per evitare un'inutile duplicazione dei procedimenti, promuovendo consultazioni dirette, finalizzate al raggiungimento di una intesa atta a evitare le conseguenze negative derivanti da tali procedimenti paralleli, al fine dichiarato di consentire una più agevole ed efficiente amministrazione della giustizia.
La cooperazione giudiziaria.
Il modello di cooperazione giudiziaria enucleato dalle fonti internazionali – e in maniera peculiare dalla decisione quadro 2009/948/GAI – è sicuramente compatibile coi precetti fondamentali del nostro ordinamento costituzionale.
Il meccanismo del trasferimento dei procedimenti da uno Stato membro all'altro non pone in discussione il principio del giudice naturale precostituito per legge (ex art. 25, comma 1, Cost.), poiché l'eventuale accoglimento della richiesta determinerà l'arresto del procedimento dinanzi all'autorità giudiziaria italiana, attraverso l'insorgere di una condizione di improcedibilità (ex art. 345 c.p.p.) o di un difetto di giurisdizione per tale causa (ex art. 20 c.p.p.).
Peraltro, è la stessa Carta costituzionale ad imporre agli operatori giuridici l'osservanza degli obblighi internazionali contenuti negli artt. 10, 11, 26, e 117 Cost.
Vi sono infatti diversi strumenti giuridici internazionali, approvati nell'ambito del c.d. III° Pilastro, che hanno incentivato una tendenziale competenza universale delle giurisdizioni nazionali.
Invero, alla visione fortemente espansiva della giurisdizione dei legislatori nazionali, soprattutto nei primi decenni del secolo scorso, si è da tempo affiancata nella comunità internazionale, se pur in una visione solidaristica, la tendenza alla penalizzazione di violazioni di comune interesse, la cui prevenzione e repressione richiedono sforzi collettivi e cooperativi.
Il legislatore nazionale ha giustificato il ricorso al principio di universalità con la necessità per lo Stato di assicurare a determinati beni giuridici, ai quali per diversa ragione attribuisce importanza, una tutela cosi efficace, da reclamare la punizione del colpevole «dovunque e da chiunque» la lesione di quei beni sia stata commessa. A ciò deve aggiungersi che la stessa nozione di reato commesso nello Stato (art. 6 c.p.) è stata dilatata per comprendervi anche solo un « frammento » dell'iter criminoso che, considerato unitariamente ai successivi atti commessi all'estero, integri un'ipotesi di delitto tentato o consumato . Basti ricordare il pacifico orientamento in tema di concorso di persone nel reato, secondo cui l'attività di partecipazione di qualsiasi importanza, svolta nel territorio italiano da un concorrente, porta a considerare il reato come commesso in Italia, rendendo punibile, secondo la legge italiana, anche gli altri concorrenti che abbiano agito all'estero E' sufficiente, pertanto, che in Italia si sia promessa l'assistenza od aiuto da prestare dopo la commissione del reato, o si sia apprestata la fornitura di indicazioni, di mezzi, ecc. per considerare il reato commesso nello Stato.
La disciplina sul trasferimento dei procedimenti penali.
La decisione quadro 2009/948/GAI tralasciava la predisposizione di un catalogo puntuale di parametri da seguire per la determinazione della giurisdizione preminente in caso di ne bis in idem.
Pertanto, con le modifiche al Libro XI del codice di procedura penale e, nello specifico, attraverso l'introduzione del Titolo IV-bis (Trasferimento dei procedimenti penali), si è voluta introdurre una disciplina attraverso la quale dare attuazione concreta al trasferimento del procedimento penale da uno Stato membro ad un altro.
Il nuovo titolo IV bis (art. 746-bis e ss) prevede che possa essere disposto, quando previsto dalle convenzioni internazionali, il trasferimento del procedimento penale in favore dell'autorità giudiziaria di altro Stato fino a quando non sia esercitata l'azione penale.
Ai fini della decisione si tiene conto dei seguenti criteri:
a) luogo in cui e' avvenuta la maggior parte dell'azione, dell'omissione o dell'evento;
b) luogo in cui si e' verificata la maggior parte delle conseguenze dannose;
c) luogo in cui si trovano il maggior numero di persone offese, di testimoni o delle fonti di prova;
d) impossibilità di procedere ad estradizione dell'indagato che ha trovato rifugio nello Stato richiesto;
e) luogo in cui risiede, dimora, e' domiciliato ovvero si trova l'indagato.
Per l'ipotesi di assunzione di procedimenti penali dall'estero, sarà il Ministro della giustizia che, ricevuta richiesta di assunzione nello Stato di un procedimento penale, la trasmetterà all'ufficio del pubblico ministero presso il giudice competente.
Nel caso in cui le convenzioni internazionali prevedono il rapporto diretto tra autorità giudiziarie, il pubblico ministero darà tempestiva comunicazione al ministro della giustizia del provvedimento di assunzione, reso all'esito delle consultazioni con l'autorità giudiziaria dello stato estero.
La decisione di assunzione del procedimento è notificata alla persona offesa con l'avviso della facoltà di proporre querela, se questa è richiesta soltanto dall'ordinamento dello Stato. Il termine per la presentazione della querela decorre dalla notificazione dell'avviso. La querela presentata nello Stato estero conserva efficacia nell'ordinamento interno.
L'eventuale periodo di custodia cautelare sofferto all'estero è computato ai sensi e per gli effetti degli articoli 303, comma 4, 304 e 657. Si applica il comma 2 dell'articolo 303.
Gli atti di acquisizione probatoria compiuti all'estero conservano la loro efficacia e sono utilizzabili secondo la legge italiana, sempre che non contrastino con i principi fondamentali dell'ordinamento.
La disciplina, invece, del trasferimento di procedimenti penali all'estero, stabilisce che, laddove il pubblico ministero abbia notizia della pendenza di un procedimento penale all'estero, per gli stessi fatti per i quali si è proceduto all'iscrizione a norma dell'articolo 335, adotta le
proprie determinazioni in relazione al trasferimento del procedimento, dopo essersi consultato con la competente autorità straniera.
La decisione sul trasferimento del procedimento all'estero è comunicata al Ministro della giustizia che, nel termine di trenta giorni dalla ricezione degli atti, può vietarne l'esecuzione quando sono compromessi la sicurezza, la sovranità o altri interessi essenziali dello Stato.
In particolare, non può disporsi il trasferimento del procedimento se vi è motivo di ritenere che lo Stato estero non assicuri, nel procedimento, il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento, ovvero se vi e' motivo di ritenere che l'indagato verrà sottoposto ad atti persecutori o discriminatori per motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalità, di lingua, di opinioni politiche o di condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti o comunque ad atti che configurano violazione di uno dei diritti fondamentali della persona.
Il procedimento penale e' sospeso dal momento della trasmissione al Ministro della giustizia della decisione e sino alla comunicazione della decisione del Ministro. In ogni caso possono essere compiuti gli atti urgenti o irripetibili.
A seguito della comunicazione del trasferimento all'estero del procedimento penale ovvero decorso il termine senza che il Ministro abbia esercitato il potere di diniego, il giudice emette decreto di archiviazione; è esclusa l'applicazione degli articoli 408, 409 e 410.
Il decreto di archiviazione è comunicato alla persona offesa che, nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia dichiarato di volere essere informata circa l'eventuale archiviazione.
Aspetti problematici.
Il decreto innova l'ordinamento giuridico sul piano delle competenze, delle procedure e della disciplina di singoli istituti.
Di immediata evidenza i nodi che appaiono di delicata risoluzione.
- Non si prevede un rigido ordine gerarchico tra i criteri attraverso cui valutare gli stretti legami territoriali. E' lasciata, dunque, alle autorità interessate la massima flessibilità per addivenire ad una soluzione «efficace», compatibilmente con i principi dei rispettivi ordinamenti.
- Non sono previste forme di consultazione e di contraddittorio tra indagato e vittima, affinché entrambi possano far valere le proprie esigenze processuali, compatibilmente alle esigenze di segretezza delle indagini in corso, prima dell'adozione della decisione sul trasferimento del procedimento.
- Non vengono evocati sistemi di bilanciamento, da parte delle autorità giudiziarie, degli interessi «rilevanti» delle vittime con quelli dell'accusato. La determinazione della giurisdizione competente, deve infatti avere di mira la salvaguardia dell'irrinunciabile esigenza di tutela delle garanzie difensive e delle facoltà processuali delle eventuali parti offese e degli imputati, laddove questi
ultimi potrebbero trovarsi costretti a difendersi da un'accusa promossa nei loro confronti dinanzi ad una giurisdizione nazionale, anziché ad un'altra, senza aver potuto interloquire sulla congruità del criterio di collegamento prescelto.
- Non sono previsti correttivi nelle eventuali ipotesi di conflitti di giurisdizione sorti in sede di acquisizione probatoria; risulterebbe auspicabile l'ausilio di Eurojust, al quale, come è noto, è istituzionalmente demandato il compito di «assicurare un coordinamento ottimale delle indagini e delle azioni penali» in relazione alle forme gravi di criminalità, specie se organizzata, in stretta connessione con la generale competenza già delineata per l'Europol (partecipazione ad un'organizzazione criminale, riciclaggio, criminalità informatica ed ambientale, corruzione, frodi comunitarie, ecc.).
- Nei casi di trasferimento del procedimento all'estero (art. 746 quater c.p.p.), si stabilisce che il procedimento penale sia sospeso dal momento della trasmissione al ministero della giustizia della decisione e sino alla comunicazione della decisione del ministro che, comunque, dovrà intervenire nei trenta giorni dalla ricezione degli atti. Pur nel silenzio della legge, si ritiene che debba applicarsi l'art. 159 c.p. che prevede che il corso della prescrizione del reato rimanga sospeso in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale sia imposta da una particolare disposizione di legge.
- Ai sensi del co. 6 dell'art. 746 quater, a seguito della comunicazione della decisione sul trasferimento, il giudice emette decreto di archiviazione e lo comunica alla persona offesa. Non si prevede una regolamentazione procedurale della fattispecie, anche se può ritenersi configurarsi il venir meno di una condizione di procedibilità e, quindi, rientrare nel novero delle ipotesi di cui all'art. 411 c.p.p. (altri casi di archiviazione). La norma prevede che non si applichino gli art.. 408, 409 e 410 c.p.p..
- Non si prevede l'obbligo della statuizione, in seno al decreto di archiviazione, sulle spese processuali. Ciò determinerà la necessità di una armonizzazione tra la normativa sul trasferimento dei processi ed il T.U.S.G. che elenca (art. 5) le spese ripetibili nel processo penale e che prevede (art. 70) la possibilità di disporre spese straordinarie ritenute indispensabili dal magistrato che procede.
- Non si prevede una regolamentazione sul patrocinio a spese dello stato, laddove ai sensi dell'art. 75 T.U.S.G., l'ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse. Per effetto dell'ammissione al patrocinio alcune spese sono gratuite, altre sono anticipate dall'erario (art. 107 T.U.S.G.).
- Non si prevede l'obbligo che il decreto di archiviazione disponga su eventuali beni in sequestro, corpi di reato, risorse economiche da far confluire sul Fondo Unico Giustizia. Peraltro, sino alla definitività della decisione giurisdizionale, potrebbe promuoversi incidente di esecuzione, ai sensi dell'art. 676 c.p.p., ai fini della confisca o della restituzione delle cose sequestrate .
La funzione nomofilattica della Corte di Cassazione.
In presenza di elementi così problematici e potenzialmente critici, può assumere importanza dirimente l'esercizio della funzione nomofilattica della Corte di Cassazione che, attraverso la enunciazione dei principi di diritto, assicura il rispetto dei limiti delle giurisdizioni e delle garanzie processuali.

LE TABELLE

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