PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE - Mancata partecipazione e sanzione pecuniaria, la parola passa alla Consulta

20/04/2018 12:13

Commento a cura dell.Avv. Federico Ciaccafava - Esperto Legale Mediazione, Plus Plus 24 Diritto

Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale l'ordinanza con la quale il tribunale di Verona, dichiarandola rilevante e non manifestamente infondata, solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 8, comma 4-bis, secondo periodo, del decreto legislativo n. 28/2010, nonché degli artt. 84, comma 1, lett. i) e comma 2, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni nella legge 9 agosto 2013, n. 98, per contrasto con gli articoli 3 e 77, comma 2, della Costituzione (Tribunale di Verona, Sez. III, ordinanza 30 gennaio 2018, Giudice Vaccari, in G.U., I° Serie Speciale, n. 16 del 18 aprile 2018).

La questione è stata sollevata nell'ambito di un giudizio – concernente la materia dei contratti bancari le cui controversie sono assoggettate al previo esperimento del tentativo conciliativo ex art. 5, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 28/2010 – che opponeva da una parte una società di capitali, e dall'altra un istituto di credito. In particolare, la prima aveva agito contro il secondo al fine di ottenere la declaratoria di nullità di un contratto di conto corrente e di due contratti di apertura di conto corrente stipulati, a giudizio di parte attrice, senza osservare la forma scritta.
Dal verbale prodotto dall'attrice era emerso che la banca non aveva partecipato alla procedura di mediazione obbligatoria promossa ante causam, con conseguente applicabilità proprio del disposto di cui all'art. 8, comma 4-bis, del decreto legislativo n. 28/2010.

Tale norma, come è noto, prevede, nel suo secondo periodo, che il giudice «condanna» la parte che non ha partecipato alla mediazione obbligatoria ex lege senza giustificato motivo al versamento a favore dell'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

L'utilizzo del tempo indicativo presente e la funzione chiaramente sanzionatoria della previsione, desumibile dalla circostanza che il pagamento va a vantaggio dello Stato e non della controparte processuale, inducono a ritenere, osserva l'ordinanza in esame aderendo in tal modo all'interpretazione resa dalla dottrina e recepita poi anche dalla giurisprudenza, che il giudice, in mancanza di una giustificazione dell'assenza, non gode di margini di discrezionalità e deve quindi provvedere d'ufficio ad applicare la sanzione, a prescindere dalla soccombenza nel giudizio conseguente: è indubbio infatti, specifica il giudice del foro veneto, che l'irrogazione della sanzione è ricollegata dalla norma alla sola condotta di mancata partecipazione al procedimento di mediazione. In sostanza, la norma sopposta al vaglio dello scrutinio di costituzionalità si concreta, in accordo con la migliore dottrina espressasi sul punto, in una pena pecuniaria irrogata dal giudice procedente ex officio obbligatoriamente – ovvero senza margini di discrezionalità - in presenza dei presupposti stabiliti dal legislatore: ovvero la diserzione ingiustificata dal procedimento di mediazione della parte costituita in giudizio.

Tanto premesso, secondo il giudice remittente, la norma de qua, inserita nel decreto legislativo n. 28/2010 dall'art. 84, comma 1, lett. i), del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), dopo che la Corte costituzionale, con la sentenza 272/2012, aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 5, comma l, del succitato decreto per eccesso di delega, difetta dei requisiti di necessità ed urgenza legittimanti la sua adozione con decreto legge, ravvisati, secondo il preambolo del testo del provvedimento normativo nella «straordinaria necessità» ed urgenza di emanare disposizioni per la crescita economica e per la semplificazione del quadro amministrativo e normativo, nonché misure per l'efficienza del sistema giudiziario e la definizione del contenzioso civile, al fine di dare impulso al sistema produttivo del Paese attraverso il sostegno alle imprese, il rilancio delle infrastrutture, operando anche una riduzione degli oneri amministrativi per i cittadini e le imprese.

Dopo essersi ampiamente soffermato sulla stessa possibilità di uno scrutinio da parte della Corte costituzionale della sussistenza dei presupposti costituzionali della decretazione d'urgenza, a prescindere dalla conversione o meno del provvedimento, il giudice rileva come proprio una lettura dei precedenti resi dal Giudice delle leggi presupponga che le norme contenute nel decreto legge, oltre ad essere coerenti, sotto il profilo funzionale, rispetto alla urgente necessità di provvedere, abbiano il medesimo termine di efficacia: in difetto, infatti, osserva, viene vanificata quella uniformità teleologica che le deve accomunare.

Tornando al caso di specie, proprio tale ultimo rilievo, specifica l'ordinanza, si può muovere alla norma sulle conseguenze sanzionatorie della mancata partecipazione alla mediazione senza giustificato motivo. Infatti, sebbene sia stata inserita tra le «Misure per l'efficienza e del sistema giudiziario e la definizione del contenzioso civile», di cui al titolo III del decreto-legge n. 69/2013, che possono ritenersi coerenti alle esigenze esposte nel preambolo del provvedimento normativo, la sua entrata in vigore è stata differita di trenta giorni rispetto al momento della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Si tratta, precisa il giudice remittente, di un elemento intrinseco alla medesima norma che, in conformità ai principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale, ben può essere assunto a indice della «manifesta insussistenza» dei presupposti della sua necessità ed urgenza. In altri termini, la scelta di un così peculiare regime, non solo non è stata giustificata in nessun modo nella relazione alla legge di conversione del decreto-legge n. 69/2013, ma sia anche in evidente e stridente contrasto con quella, invero coerente con il tipo di provvedimento normativo adottato e con le esigenze ad esso sottostanti, di attribuire immediata efficacia a tutte le altre norme di tale testo normativo. Infatti, per esse è stata prevista, all'art. 86 del decreto-legge n. 69/2013, l'entrata in vigore il giorno successivo alla pubblicazione del decreto-legge nella Gazzetta Ufficiale.

Da quanto esposto consegue, secondo il giudice a quo, che la norma in esame confligge in primo luogo non solo con l'art. 77 della Costituzione ma anche con l'art. 15, comma 3, della legge n. 400 del 1988, norma che stabilisce che: «I decreti devono contenere misure di immediata applicazione» e che, pur non avendo sul piano formale rango costituzionale, esplicita ciò che deve ritenersi intrinseco alla natura stessa del decreto-legge.

La scelta di attribuire ad essa una efficacia differita, diversamente dalle altre norme del medesimo decreto-legge, aventi tutte la stessa finalità di contribuire a rendere maggiormente efficiente il sistema giudiziario, in quanto immotivata e priva di una ragione logica, contrasta anche con l'art. 3 Cost. Di qui la declaratoria di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 8, comma 4-bis , secondo periodo del decreto legislativo n. 28/2010 e degli artt. 84, comma 1, lett. i) e comma 2, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni nella legge 9 agosto 2013, n. 98, per contrasto con gli articoli 3 e 77, comma 2, della Costituzione.

L'ordinanza in esame ha tuttavia anche il pregio di soffermarsi altre due rilevanti questioni emerse in sede di effettiva applicazione della disposizione censurata. La prima attiene alla forma ed ai tempi di irrogazione del provvedimento sanzionatorio, la seconda investe invece il giustificato motivo quale elemento scriminante la condotta sanzionata.

Sotto il primo aspetto, l'ordinanza conferma l'indirizzo, già recepito dai giudici di merito e, di recente, affrontato anche dalla Corte di legittimità (cfr., Cass. civ. ordinanze nn. 2030-2031/2018, Pres. Scaldaferri, Rel. Falabella) secondo cui la condanna al pagamento di un somma ulteriore a titolo di contributo unificato, proprio perché prescinde dalla soccombenza, può essere emessa anche prima della decisione che conclude il giudizio, purché sia chiaro il motivo della mancata comparizione, motivo che può essere esplicitato dal convenuto già in comparsa di risposta o alla prima udienza, con conseguente possibilità di emettere in quest'ultima sede la relativa condanna.

Quanto al secondo aspetto, ribadito che grava sulla parte che non partecipato alla mediazione allegare e dimostrare il giustificato motivo di assenza, il giudice conferma altresì che le comunicazioni rese agli organismi di mediazione contenenti, a giustificazione dell'assenza, rilievi e contestazioni rispetto alle deduzioni ed agli assunti di controparte non sono suscettibili ad integrare ai fini probatori quel giustificato motivo quale elemento scriminante la condotta ed impeditivo dell'irrogazione della pena pecuniaria. Deve, pertanto, escludersi, afferma il giudice, che valga ad esonerare dalla partecipazione alla procedura di mediazione la convinzione della infondatezza in fatto o in diritto della pretesa di controparte poiché, se si ammettesse ciò, l'istituto verrebbe facilmente vanificato. La «litigiosità» tra le parti infatti non giustifica il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è rivolto proprio ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che, specifica l'ordinanza, prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni.

Infine un'ultima notazione relativa al contenuto dell'istanza di mediazione che emerge dal testo dell'ordinanza. Ci si chiede: quid iuris nel caso in cui la parte chiamata riceva un'istanza di mediazione non sottoscritta dalla parte istante? A fronte di tale rilievo, d'ordine prettamente formale, il giudice veneto si limita ad osservare che la sottoscrizione dell'istanza di attivazione della procedura non costituisce presupposto di validità della stessa: alla sua mancanza, infatti, può facilmente ovviarsi in un secondo momento, una volta che la parte abbia confermato la sua volontà di promuovere la mediazione.

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