OSSERVATORIO M&A

Joint venture e risoluzione degli stalli decisionali nella recente giurisprudenza

15/05/2018 13:35



L'osservatorio M&A è curato per Diritto24.com da White & Case

Nel contesto della redazione e negoziazione degli accordi di joint ventures occorre dedicare particolare attenzione ai rimedi da porre in essere nel caso in cui tra i soci vi siano contrasti insanabili.

Si tratta di un tema particolarmente rilevante nel contesto di joint ventures paritetiche o in cui un socio finanziario di minoranza abbia comunque diritti di veto (statutari o contrattuali) relativamente a questioni che attengano alla gestione o all'indirizzo strategico della società o al corretto adempimento delle pattuizioni parasociali.

Una volta identificate le divergenze che non possono essere risolte tramite la fisiologica dialettica tra azionisti o nell'ambito del consiglio di amministrazione, è raccomandabile (per non dire fondamentale) prevedere una procedura per risolvere gli eventuali stalli decisionali. Nel silenzio della documentazione contrattuale, infatti, la legge non prevede meccanismi di risoluzione delle divergenze se non, come extrema ratio, la liquidazione della società, quando i contrasti portino a una paralisi che non consenta la prosecuzione dell'attività sociale. Talvolta le parti scelgono di non prevedere meccanismi convenzionali di risoluzione dello stallo, al fine di incentivare nella massima misura possibile una soluzione amichevole che non porti allo scioglimento della joint venture. Tale scelta può essere rischiosa in quanto, nei casi di contrasti irrisolvibili, comporta un percorso dispendioso in termini di tempo e di dispersione di valore della società.

I meccanismi di risoluzione dello stallo prevedono tipicamente una definizione di stallo, una procedura per una composizione amichevole dello stesso e, ove ciò non sia possibile, delle previsioni di exit per i soci.

La definizione precisa di cosa rappresenti uno stallo è elemento cruciale cui deve essere prestata particolare attenzione, considerate le molteplici modalità con cui è possibile attuare forme di ostruzionismo e considerate le rilevanti conseguenze che ne derivano. Sarà dunque opportuno delimitare il perimetro di operatività dei meccanismi di risoluzione dello stallo alle questioni che si ritengono essenziali per l'interesse di entrambi i soci. Occorrerà poi prevedere correttivi per i casi di creazione pretestuosa dello stallo a opera di uno dei soci e disciplinare le sorti di posizioni collegate con la partecipazione (es. finanziamenti soci in essere e versamenti in conto capitale già effettuati).

Infine, nei casi di stallo irrisolvibili, si dovranno definire le modalità di exit: al riguardo, si segnala che è comune nella prassi prevedere clausole denominate "roulette russa" in base alle quali ciascuna parte può notificare all'altra la propria intenzione di comprarne la partecipazione (o di vendere la propria) ad un prezzo liberamente determinato dall'offerente. L'altra parte avrà la facoltà, a propria discrezione, di accettare l'offerta o di procedere all'acquisto della partecipazione del primo offerente (o alla vendita della propria, a seconda di come l'offerta era originariamente formulata) al medesimo prezzo per azione originariamente offerto. L'incertezza dell'originario proponente riguardo a chi subirà il prezzo offerto per la compravendita dovrebbe garantire che lo stesso sia determinato in modo equo. Un tale meccanismo si presta in particolar modo a risolvere situazioni di stallo in joint ventures 50:50 e nel caso in cui i due soci abbiano analoga capacità finanziaria. Esistono peraltro diverse varianti della clausola, che prevedono aste competitive e offerte in busta chiusa in cui prevale chi ha fatto l'offerta più alta (es.: Texas shoot -out).

Come suggerito dalle denominazioni delle clausole, si tratta di meccanismi mutuati dal sistema statunitense che, una volta applicati al sistema italiano, hanno posto il tema della compatibilità con alcuni principi inderogabili del nostro ordinamento.

In particolare, ci si è posti il dubbio se le clausole in esame possano essere nulle:

• poiché rimetterebbero al mero arbitrio di una delle parti la valutazione del valore della partecipazione sociale;
• per violazione del principio societario che impone di garantire un'equa valorizzazione della partecipazione sociale;
• per violazione del divieto di patto leonino (il patto che esclude uno dei soci da qualsiasi utile o perdita).

La giurisprudenza non si era mai occupata della questione fino al 2017, anno in cui il Tribunale di Roma ha ritenuto valida la clausola in esame, qualificandola come un patto parasociale atipico, valido e rispondente a interessi meritevoli di tutela. L'alternativa del destinatario dell'offerta tra accettare la stessa o acquistare la partecipazione del proponente ai medesimi termini, infatti, escluderebbe la necessità di fissare un floor minimo per il prezzo di vendita.

Laddove l'orientamento espresso dal Tribunale di Roma venisse confermato da altre corti ed, in particolare, dal Tribunale di Milano, i paciscenti potranno confidare nella validità dei meccanismi di risoluzione dello stallo basati sulle clausole di roulette russa, facendovi così ricorso senza incertezze riguardo agli esiti applicativi.

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