Appalto

I motivi di esclusione dalle procedure di gara. Focus sui gravi illeciti professionali

| 11/06/2018 14:33


Tra i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d'appalto, il Decreto Legislativo n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) ha previsto le cause indicate dall'articolo 80, comma 5, lettera c).
Tale norma si pone in linea ed in continuità con gli orientamenti formatisi sul precedente articolo 38, comma 1, lettera f), dell'abrogato Decreto Legislativo. n. 163/2006.

La disposizione sopra richiamata, in particolare, escludeva dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, avevano commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla committente che bandiva la gara; o che avevano commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.
La ratio, dunque, risiedeva nell'esigenza di assicurare l'affidabilità di chi si proponeva quale contraente, requisiti che si riteneva effettivamente garantiti solo se si fosse allargato il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti.

L'articolo 80, comma 5, lettera c) del Decreto Legislativo n. 50/2016 prevede che possa essere escluso dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che esso si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

La norma, come ha avuto modo di rilevare il Tribunale amministrativo Regionale (TAR) della Valle D'Aosta nella Sentenza n. 36/2017, sottolinea quindi l'esigenza di verificare l'affidabilità complessivamente considerata dell'operatore economico che andrà a contrarre con la stazione appaltante per evitare, a tutela del buon andamento dell'azione amministrativa, che quest'ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Concentrando l'analisi sull'individuazione dei gravi illeciti professionali è di peculiare interesse il giudizio fornito dal TAR Toscana.

Nella Sentenza n. 1011/2017, i giudici hanno evidenziato come l'articolo 80, comma 5, lettera c) del Decreto Legislativo n. 50/2016 identifichi il grave illecito professionale ad un indice di riconoscimento ancorato al verificarsi di determinati effetti giuridici, così da perseguire finalità di semplificazione probatoria in quanto, la mancata produzione di tali effetti, rende ben più complesso fornire la prova incontestabile di una pregressa trasgressione.

Ricordando, infatti, che è la Stazione Appaltante ad essere gravata dell'onere di dimostrare l'inaffidabilità del concorrente e non quest'ultimo a dimostrare la propria affidabilità, il collegio ha sottolineato come la condizione minima affinché possa configurarsi il presupposto per l'esclusione dalla gara sia quella di appurare l'eventuale acquiescenza alle contestazioni o di compiere idonea verifica giurisdizionale in ordine alla effettiva sussistenza dei comportamenti contestati al concorrente medesimo.
In virtù di quanto considerato diviene allora necessario rintracciare e definire le condotte che possono rappresentare causa di esclusione da parte di un operatore economico da una procedura di gara, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 80, comma 5, lettera c) del Decreto Legislativo n. 50/2016.

Al riguardo, è utile ricordare come l'articolo 80, comma 13, del Decreto Legislativo n. 50/2016, per garantire l'omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, demandi ad ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione) il compito di precisare, mediante l'adozione di specifiche linee guida, quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lettera c), ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del medesimo comma 5, lettera c), dell'articolo 80 del Decreto Legislativo n. 50/2016.

Sul tema il Consiglio di ANAC ha dapprima approvato Linee guida n. 6, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», e successivamente, in occasione dell'entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 56/2017, ha ritenuto opportuno procedere ad un loro aggiornamento al fine di tenere conto delle modifiche normative apportate dal citato decreto nonché delle osservazioni e delle richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti.

Le linee guida così come il loro aggiornamento premettono, anzitutto, l'esistenza di un obbligo in capo alle stazioni appaltanti di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti tenuti dagli operatori economici, da effettuarsi nell'esercizio del potere discrezionale alle stesse riconosciuto, sulla base delle indicazioni fornite nei presenti documenti.

In particolare, rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell'articolo 80, comma 5, lett. c) del codice, gli illeciti professionali accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l'integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento.
Assumono perciò rilevanza, a titolo esemplificativo, l'inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte; le carenze del prodotto o del servizio fornito; l'adozione di comportamenti scorretti; il ritardo nell'adempimento; l'errore professionale nell'esecuzione della prestazione; l'aver indotto in errore l'amministrazione circa la fortuità dell'evento che dà luogo al ripristino dell'opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell'amministrazione stessa; così come, nei casi più gravi, l'esistenza di significative carenze che possono configurare i reati di cui agli articoli 355, sull'inadempimento di contratti di pubbliche forniture, e 356, sulla frode nelle pubbliche forniture, del Codice Penale.

Tale disciplina ha una portata molto ampia in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e, dall'altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale ma, più in generale, all'illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall'errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale ma anche in fase di gara (le false informazioni, l'omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante).
Più recentemente, è stata la stessa giurisprudenza a fornire nuovi chiarimenti in merito alla capacità da attribuire alla norma.

Il Consiglio di Stato, infatti, nella Sentenza n. 1299/2018 ha sottolineato come l'elenco che annovera i gravi illeciti professionali non sia tassativo ma voglia solamente fornire degli esempi alle stazioni appaltanti chiamate a valutare e dimostrare l'idoneità dei partecipanti con mezzi adeguati.

Palazzo Spada, al riguardo, ritiene che l'articolo 80, comma 5, lettera c) del Decreto Legislativo n. 50/2016, dopo aver prefigurato il grave illecito professionale come causa di esclusione dalle gare, indichi, tramite l'espressione "tra questi", che l'elencazione contenuta nella norma non sia tassativa ma solamente esemplificativa, consentendo alla stazione appaltante la possibilità di operare una valutazione pienamente discrezionale in ordine agli inadempimenti posti in essere e che, pur non avendo dato luogo alle ipotesi esplicitamente indicate dalla norma, sono comunque classificabili come gravi errori professionali.

Tornando alle linee guida, queste si sono occupate di dettare anche i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell'effettuare le loro valutazioni e hanno disposto che la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell'esclusione, debba essere disposta all'esito di un procedimento in contraddittorio con l'operatore economico interessato nonché nel rispetto del principio di proporzionalità assicurando che: le determinazioni adottate perseguano l'obiettivo di assicurare l'affidamento dell'appalto a soggetti che offrano garanzia d'integrità ed affidabilità; l'esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull'integrità o sull'affidabilità dell'operatore economico, in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; l'esclusione sia disposta all'esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

In altri termini, non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d'appalto, giustifica l'esclusione dalla partecipazione a gare successive in assenza di un'esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante, circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento. Questo, infatti, potrebbe presentare contenuti del tutto differenti da quello non correttamente adempiuto, così come i comportamenti a suo tempo addebitati al concorrente potrebbero apparire irrilevanti ai fini della stipula di un nuovo contratto, o costituire un'eccezione isolata nell'ambito di un curriculum altrimenti immacolato dell'operatore economico.

L'esclusione, infine, nell'ambito di esprimere un'ovvia esigenza di rispetto delle regole generali che governano l'esercizio della discrezionalità amministrativa, deve essere adeguatamente motivata con riferimento agli elementi indicati e, proprio a questo proposito, le linee guida dispongono che l'operatore economico, in virtù del principio del contraddittorio sopra richiamato, sia ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità (self cleaning) nell'esecuzione del contratto oggetto di affidamento, nonostante l'esistenza di un pertinente motivo di esclusione.

In proposito, tuttavia, è importante sottolineare come, nel caso in cui un operatore economico venga investito da una risoluzione contrattuale nell'ambito dell'esecuzione di un precedente appalto, non sia sufficiente contestare in giudizio tale risoluzione per porsi completamente a riparo, per tutta la durata del processo, dal rischio di esclusione da successive gare ad evidenza pubblica.
Al riguardo, infatti, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nella Sentenza n. 252/2018, ha previsto che in caso di risoluzione per inadempimento sub iudice, la stazione appaltante possa disporre la causa di esclusione qualora sia in grado di constatare, con i necessari supporti probatori e con adeguata motivazione, la effettività, la gravità e la inescusabilità degli inadempimenti dell'impresa e perciò, correlativamente, la mera pretestuosità delle contestazioni da questa sollevate in giudizio avverso la misura risolutoria, oltre che, naturalmente, la dubbia integrità o affidabilità del medesimo operatore economico.