ESPROPRIAZIONE FORZATA

L'esame del titolo esecutivo e la verifica anche d'ufficio della sussistenza delle condizioni dell'azione esecutiva

04/09/2018 10:46


Commento a cura dell'avv. Roberto Di Napoli

Trib. Potenza, ordinanza 17 luglio 2018


I vari interventi modificativi del codice di procedura civile e, segnatamente, delle norme in materia di espropriazioni forzate, susseguitisi quantomeno nell'ultimo quinquennio, se, da una parte, sono stati ispirati dall'esigenza di ridurre la durata necessaria ad ottenere il soddisfacimento del credito ( 1 ), dall'altra parte lasciano l'impressione che sia lasciato in secondo piano quello che, invece, è il principio fondamentale sul quale l'intera procedura esecutiva deve essere fondata sin dalla sua instaurazione e dal quale non si può prescindere: nulla executio sine titulo : nessuna procedura esecutiva senza un valido titolo.

Tale principio, sancito anche nella prima disposizione del libro III del codice, ossia, nella norma di cui all'art. 474 cod. proc. civ. che è categorica nel prescrivere che "l'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile", è apparso ed appare, talvolta, ingiustamente sacrificato dinanzi alla mera instaurazione della procedura esecutiva anche a causa, forse, di una sorta di presunzione che l'esecutato sia "il debitore": presunzione non sempre rivelatasi fondata soprattutto quando il "titolo" sia di formazione stragiudiziale e, come tale, formatosi senza il preventivo controllo del giudice.

Nell'ampio panorama di pronunce emesse nel vasto contenzioso tra banche e clienti (2) non sono mancate decisioni aventi ad oggetto la verifica del possesso, nel titolo esecutivo, degli ineludibili requisiti prescritti dalla norma appena menzionata. Non sono poche, quindi, le ordinanze con le quali, in accoglimento di istanze di sospensione formulate con ricorsi in opposizione all'esecuzione, è stato disposto l'arresto della procedura o le sentenze con le quali sono stati ribaditi i presupposti affinché un titolo possa ritenersi valido e idoneo a fondare una procedura esecutiva o la sua prosecuzione.

Oggetto di dibattito giurisprudenziale è stata, più di una volta, la questione se l'atto di erogazione e quietanza debba essere o meno contestuale all'atto di mutuo, così come l'interrogativo se il "contratto di mutuo condizionato" possa ritenersi un titolo valido ex art. 474 c.p.c..

L'ordinanza del Tribunale di Potenza del 17 luglio 2018, oltre ad arricchire le pronunce rese nella fase sommaria con le quali si sono ritenuti sussistenti i "gravi motivi" per la sospensione della procedura esecutiva, si contraddistingue, oltre che per la chiarezza e sinteticità, per avere confermato principi di fondamentale rilevanza, sebbene spesso, come sopra accennato, sottovalutati.

Nel caso di specie, da quanto si desume dalla pronuncia, le società ricorrenti (debitrice principale e terzo assoggettato ad esecuzione) proponevano opposizione avverso la procedura esecutiva instaurata nei loro confronti da una banca che vantava un credito di €2.000.000 in virtù di contratto di mutuo stipulato per atto pubblico. Le opponenti invocavano la sospensione della procedura eccependo l'inidoneità del contratto a valere quale titolo esecutivo visto che sarebbe mancato l'atto di erogazione e quietanza che comprovasse il versamento dell'importo mutuato, erogato limitatamente ad €2.000.000 diversamente, quindi, da quanto pattuito nel contratto (che prevedeva l'erogazione, sia pur in momenti successivi, di euro 5.000.000). Eccepivano, quindi, che la documentazione qualificata dalla banca come atto di erogazione e quietanza fosse, piuttosto, una serie di "attestazioni contabili di bonifici" non idonee a soddisfare il requisito richiesto dalla norma di cui all'art. 474 cod. proc. civ. non essendo né scritture private autenticate né atti pubblici ricevuti da notaio: esse, piuttosto, secondo la difesa delle opponenti, avrebbero documentato che, a fronte della stipula di un contratto di mutuo che prevedeva l'erogazione di €5.000.000 in momenti successivi, la banca, pur avendo acquisito un'ipoteca di primo grado per un importo di €10.000.000, aveva provveduto soltanto in parte all'erogazione.

L'ordinanza, a sommesso avviso di chi scrive, manifesta una scrupolosa e attenta valutazione delle ragioni evidentemente rappresentate dalla difesa delle ricorrenti e una corretta applicazione della norma del codice di rito che consente la sospensione anche inaudita altera parte come, da quanto si legge nel provvedimento, è stato disposto nel caso concreto. Ricordato che, nella fase sommaria, il giudice deve pronunciarsi unicamente sulla sospensione dell'esecuzione "valutando la sussistenza (o meno) dei gravi motivi di cui all'articolo 624 c.p.c., identificabili con il fumus boni iuris e col periculum in mora" appare condivisibile la precisazione che "quest'ultimo" sarebbe "in re ipsa nella esecuzione forzata" (in senso analogo, tra le più recenti: Trib. Fermo, GOT Perrone, ord. 24 luglio 2018) (3).

Risulta particolarmente importante, poi, la specificazione che le doglianze degli opponenti investivano la pretesa insussistenza di un valido titolo esecutivo, "in relazione al quale non sussiste alcuna preclusione processuale, trattandosi di una condizione dell'azione esecutiva, in quanto tale suscettibile di rilievo officioso da parte del G.E. (cfr., ex multis, Cass. sez. 3, sentenza n. 10875 del 28/06/2012)".

Il principio della rilevabilità d'ufficio della sussistenza delle condizioni dell'azione esecutiva, richiamato dal giudice lucano, risulta conforme, d'altronde, a quanto più volte ribadito dalla dottrina e dalla giurisprudenza che, più di una volta, hanno ricordato che vi possono essere ipotesi nelle quali il Giudice dell'esecuzione, laddove rilevi che il titolo è invalido o inefficace, possa dichiarare l'improseguibilità della procedura perfino a prescindere dall'opposizione dell'esecutato.

Il giudice, infatti, in ossequio al principio nulla executio sine titulo, ha un "ruolo di controllo sull'esistenza delle condizioni dell'azione esecutiva" dovendo verificare che un valido titolo esista sia nel momento in cui la procedura sia stata instaurata sia che esso "permanga durante tutto il corso del suo svolgimento fino alla sua definizione" (4 ).

Appare utile riportare, tra le varie pronunce con le quali i giudici di legittimità hanno confermato il suddetto principio, quanto affermato dalla Corte di Cassazione con sentenza del 27 gennaio 2017 n. 2043, ossia, che "(…) Rientra, invero, di certo nei poteri ufficiosi del giudice dellʼesecuzione il riscontro delle imprescindibili condizioni dellʼazione esecutiva e presupposti del processo esecutivo, quelli cioè in mancanza — anche sopravvenuta — dei quali questʼultimo non può con ogni evidenza proseguire o raggiungere alcuno dei suoi fini istituzionali e va chiuso anticipatamente, al di là e a prescindere di ogni espressa previsione normativa di estinzione (così definite le ipotesi di chiusura anticipata già da Cass., ord. 10 maggio 2016, n. 9501). Un rilievo ufficioso è stato già riconosciuto legittimo quanto alla titolarità in capo al debitore del diritto reale oggetto di pignoramento (Cass. 26 maggio 2014, n. 11638; Cass. 3 aprile 2015, n. 6833); ma lʼufficiosità del rilievo di quelle condizioni e di quei presupposti va ribadita in generale, in funzione della particolare struttura del processo esecutivo, in cui lʼistituzionale carenza di contraddittorio in senso tecnico per lʼassenza di controversie in punto di diritto (salvi gli incidenti — o parentesi — cognitivi costituiti soprattutto dalle opposizioni), in uno alla altrettanto istituzionale soggezione processuale di uno dei due soggetti necessari — e cioè del debitore — allʼaltro, cui è riconosciuto il potere di impulso e cioè al creditore, devono allora essere compensate da una più intensa potestà di verifica anche formale della sussistenza di condizioni e presupposti per la corrispondenza del processo stesso alla sua funzione. 11. - Tale accentuato ruolo di controllo del giudice dellʼesecuzione è funzionale almeno al superiore interesse della regolarità delle operazioni dellʼufficio giurisdizionale, dal quale gli estranei sollecitati a coinvolgersi nel processo — come i potenziali aggiudicatari, peraltro indispensabili affinché lʼespropriazione si completi con la liquidazione del bene del debitore al fine del soddisfacimento almeno parziale dei crediti azionati — devono potersi attendere affidabilità ed attendibilità, sia per unʼopzione ricostruttiva di valenza assiologica assoluta che per la convenienza anche esclusivamente utilitaristica di garantire la massima funzionalità possibile del meccanismo in sé considerato. 12. - Precisato peraltro che non gli incombe certo la risoluzione di alcuna controversia o lʼespletamento di indagini particolari, proprie le une e le altre del giudizio di cognizione a parti contrapposte, è pertanto doveroso per il giudice rilevare, quando essa risulti ictu oculi, la carenza radicale di quelle condizioni dellʼazione o presupposti processuali (...)" (5).

Il tribunale lucano, poi, dopo avere ricordato la natura di contratto reale del mutuo e il perfezionamento solo con la traditio, ossia con la consegna del denaro o della cosa o, comunque, con l'uscita dal patrimonio del mutuante per essere posto nella disponibilità della parte mutuataria, ha richiamato quanto riconosciuto dai giudici di legittimità con sentenza del 27 agosto 2015 n. 17194 in merito alle condizioni alle quali un atto di erogazione e quietanza può ritenersi validamente integrante un titolo esecutivo aderendo, così, a quanto chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione secondo cui, nel caso di contratto di mutuo "condizionato", "al fine di accertare se un contratto di mutuo possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell'art. 474 c.p.c., occorre verificare, attraverso la sua interpretazione integrata con quanto previsto nell'atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo ed erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge" (Cass. civ., sez. III, sent. 27 agosto 2015, n. 17194).

Nel caso di specie, pertanto, il Tribunale di Potenza ha ritenuto sussistenti i "gravi motivi" per confermare la sospensione dell'esecuzione forzata visto che, ritenuto, il titolo, un contratto di mutuo condizionato, non risultava alcun atto integrativo di erogazione e quietanza nel rispetto dei requisiti prescritti dalla legge e, segnatamente, dell'art. 117 d.lgs. 385/1993 (TUB), sotto pena di nullità (6).

E' particolarmente importante, oltretutto, quanto evidenziato dal giudice potentino laddove ha ritenuto non conferente il richiamo, da parte della banca, ad una perizia stragiudiziale degli opponenti da cui si evinceva il credito in linea capitale di €2.000.000 che sarebbe stato sufficiente a giustificare la prosecuzione della procedura. E' stato osservato, infatti, che la questione sollevata dai ricorrenti aveva ad oggetto l' "attitudine del contratto a fungere da titolo esecutivo ai sensi dell'art. 474 c.p.c. e non già la esistenza di un credito in capo alla Banca; per la medesima ragione appare irrilevante la circostanza della erogazione di una parte della somma data a mutuo; nemmeno, infine, può ritenersi pertinente il principio di cui alla Cass. SS. UU. 61/2014, in quanto enucleato con riferimento alla ipotesi di caducazione del titolo esecutivo sopravvenuta in pendenza di un processo di esecuzione validamente instaurato e non, invece, alla diversa ipotesi, come quella che ci occupa, di carenza originaria, in capo al creditore procedente, dello stesso. Il contratto di mutuo fondiario, posto a sostegno della presente espropriazione forzata appare privo dei requisiti richiesti dall'art. 474 c.p.c." .

Risulta confermato, quindi, l'orientamento secondo cui affinché un titolo possa legittimare la prosecuzione di una procedura esecutiva ed essere ritenuto munito dei requisiti richiesti dalla norma di cui all'art. 474 cod. proc. civ., non possono esserci dubbi sull'erogazione del capitale o sul credito che quel titolo dovrebbe rappresentare (in tal senso, recentemente, Trib. Tivoli, Pres. Messa, Rel. Ottoni, ord. 23 luglio 2018) (7). Appare opportuno e di estrema chiarezza, in particolare, il richiamo, da parte del giudice lucano, della distinzione tra i requisiti di certezza del credito che deve avere il titolo esecutivo affinché si possa agire esecutivamente e l'esistenza del credito vantato dalla banca mutuante.

Nell'attuale contesto nel quale il legislatore, con vari interventi, più di una volta, è apparso tutelare l'esigenza di riduzione della durata della procedura a favore di chi si ritiene creditore, l'ordinanza del Tribunale di Potenza si inserisce tra le pronunce che, in fedele applicazione della norma di cui all'articolo 474 cpc, ricordano che la pur rispettabile esigenza di soddisfacimento del credito non consente di potersi soprassedere dalla verifica di validità del titolo esecutivo.

Si pensi, oltretutto, a fronte dei gravi danni che, il più delle volte, può subire l'esecutato nel caso di illegittimità o infondatezza della pretesa del soggetto procedente, ai vari doveri e obblighi che l'ordinamento impone affinché non si concretizzino o non si aggravino danni laddove evitabili . Si consideri, ad esempio, quanto sancito dall'art. 40 ultimo capoverso codice penale e ai più recenti arresti della Suprema Corte di Cassazione in tema di nesso di causalità (8).

E' anche per questo che non possono che ritenersi, allo stesso modo, condivisibili quelle pronunce con le quali, sempre in sede esecutiva, di fronte ad opposizioni con le quali era contestata la fondatezza del credito, sono state accolte soluzioni determinate da "ragioni di cautela" (9) (10).


Note:
Roberto Di Napoli, avvocato, ha scritto, tra le varie pubblicazioni in materia di contenzioso bancario e di diritto dei consumatori: "L'usura nel contenzioso bancario", II edizione, Maggioli Editore, 2017; "Anatocismo bancario e vizi nei contratti", V ediz., Maggioli, 2015.

1. Si considerino le norme che consentono, ancora prima che sia disposta la vendita, la stima dei beni pignorati, la delega ad un professionista, la revoca all'autorizzazione ad abitare l'immobile o il termine entro il quale è ammissibile l'opposizione ex art. 615 cod. proc. civ., introdotto, quest'ultimo, dall'art. 41, lett. l), d.l. 3 maggio 2016, n. 59, conv., con modificazioni, dalla l. 30 giugno 2016, n. 119.

2. contenzioso che, tra l'altro, ancora oggi, continua a registrare orientamenti contrapposti e un dibattito incessante sotto vari profili se si considerano, ad esempio, gli interrogativi in merito alla rilevanza e al criterio di computo degli interessi moratori o di altri costi ai fini della verifica di usurarieta' o, ancora, i diversi costi determinati dal piano di ammortamento alla francese
3. Trib. Fermo, GOT Perrone, ord. 24 luglio 2018, pubblicata sulla rivista giuridica telematica ilcaso.it (può essere letta al seguente indirizzo http://news.ilcaso.it/libreriaFile/2c7f1-tribunale-di-fermo-ordinanza-del-24-luglio-2018-est.-domizia-perrone.pdf) aderisce all'orientamento secondo cui "per la sussistenza dei "gravi motivi" sarebbe sufficiente la ricorrenza del solo requisito del fumus boni iuris e che la sospensione dell'efficacia esecutiva del titolo andrebbe accordata ogni qual volta le contestazioni sollevate dal debitore risultino verosimilmente fondate dal momento che il periculum in mora non potrebbe che consistere, ex se, nello stesso svolgimento del processo esecutivo in danno del debitore".
4. A.M. SOLDI, Manuale dell'esecuzione forzata, II edizione, Cedam, 2009, pagine 1071 e seguenti.
5.Cass. civ., sez. III, sent. 27 gennaio 2017, n. 2043
6 Trib. Tivoli, Giudice Piovano, ord. 16 marzo 2017, in un caso in cui l'opponente eccepiva, oltre al difetto di causa in concreto, la mancanza di valido atto di erogazione e quietanza, ha accolto l'istanza di sospensione rilevando, tra l'altro, che vi erano solo copie di bonifico effettuato dalla banca da cui si evinceva che il capitale era stato erogato a soggetto diverso dal mutuatario. Provata l'effettiva erogazione del capitale a soggetto diverso dall'apparente mutuatario, è stato ritenuto "privo di valore sostanziale" l'atto di quietanza: "In quest'ottica – tralasciando qui ogni altra considerazione sulle eccezioni di "forma" sollevate dal (….) circa la validità dell'atto di erogazione e quietanza depositato in copia dalla parte opposta soltanto con le sue note illustrative – proprio quest'atto, per le argomentazioni sopra dette, appare – almeno per quanto è dato desumere dai documenti prodotti – privo di ogni valore sostanziale, essendo provato che l'importo liquidato all'opponente in data 28.5.1996 sia stato versato, sempre in data 28.5.1996, su un conto corrente di un altro soggetto giuridico, a ripianamento di un debito di questi" (l'ordinanza si può leggere cliccando sul seguente link https://ilblogdirobertodinapoli.wordpress.com/2017/10/11/la-banca-pignora-il-quinto-dello-stipendio-a-causa-di-un-mutuo-del-1996-ma-lesecutato-contesta-leffettiva-erogazione-del-capitale-il-giudice-sospende-e-poi-estingue-la-procedura-condannando-la/ ).
7.Trib. Tivoli, Pres. Messa, Rel. Ottoni, ord. 23 luglio 2018, pubblicata sulla rivista telematica ilcaso.it, può essere letta al seguente indirizzo http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/20310.pdf .
8. Sui criteri ai fini dell'accertamento del nesso di causalità in sede civile, appare utile segnalare: Cass. civ., sez. III, sent. 5 maggio 2009, n. 10285; Cass. civ., sez. III, sent. 22 ottobre 2013, n. 23933.
9.In alcuni casi di opposizione fondate, tra l'altro, sull'eccepita usurarietà della pretesa, Trib. Bari, Pres. Pasculli, Est. D'Aprile, ord. 18 ottobre 2016: "Giova premettere che, pur tenendo conto delle oscillazioni interpretative nella giurisprudenza di merito in ordine alla tipologia di costi (certi od eventuali, nonché corrispettivi rispetto all'erogazione del mutuo) da ricomprendere nel calcolo dell'usurarietà in concreto del mutuo, il Collegio ha già in precedenza accolto una soluzione ispirata, quantomeno in sede di delibazione delle istanze di sospensione della procedura esecutiva e nel dubbio circa l'incidenza in concreto della voce di costo accessoria (pur eventuale) nel peso economico dell'intera operazione negoziale, a ragioni di cautela e, dunque, favorevole all'accoglimento dell'istanza di sospensione".
10 Trib. Roma, sez. Ostia, Giudice Moriconi, ord. 30 maggio 2011: "(....) Tali principi sono espressione della motivata e risalente giurisprudenza della sezione che specialmente nei casi nei quali l'esecuzione deriva da un titolo esecutivo autodeterminato (nel caso di mutuo fondiario è la banca, nella sostanza, che crea il titolo, lo interpreta e lo esegue; la partecipazione e contributo negoziale del cliente è pressoché irrilevante; senza interventi del Giudice se non eventuali ed ex post nel caso di opposizioni) induce, nel corretto bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti, a cautela e prudenza nella valutazione delle eccezioni e ragioni dell'esecutato, anche perché è la prima volta che un Giudice conosce della vicenda del titolo esecutivo, e richiede che la buona fede e la correttezza che deve ispirare l'interpretazione e l'esecuzione dei contratti valga nella direzione di promuovere una maggiore attenzione dell'istituto bancario, creditore procedente, alle legittime istanze (di chiarezza e di conoscenza) del debitore (...)".

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