Know-how, secondo la Cassazione non è elemento essenziale del franchising

| 20/09/2018 07:56


Avv. Valerio Pandolfini, Studio legale Pandolfini


A dispetto della crescente diffusione del franchising in Italia – inequivocabilmente testimoniata dai dati circa il numero delle reti, punti vendita e affiliati, in costante (anche se lenta) crescita – il numero delle sentenze edite in materia è, singolarmente (ma non sorprendentemente) alquanto ridotto; il che spiega la grande attenzione degli studiosi della materia ogniqualvolta vengano resi noti provvedimenti in tema di franchising, soprattutto quando si tratti di pronunce di legittimità.

Peraltro, non infrequentemente si riscontra una notevole superficialità, spesso derivante da una non esaustiva comprensione di un fenomeno - che, seppure non appartenente alla nostra tradizione giuridica – è ormai da tempo ampiamente radicato nel tessuto economico-giuridico italiano. Ed è questo il caso della recente sentenza della Cassazione n. 11256 del 10 maggio 2018, che affronta un aspetto centrale e nevralgico del contratto di franchising – sul quale si rinvengono pochissime pronunce, e nessuna, a quanto consta, di legittimità: il know-how.


La vicenda su cui la Suprema Corte si è pronunciata è piuttosto semplice, e relativamente frequente nella prassi del franchising. Una società affiliata, operante nel settore della ristorazione, dopo aver provveduto al pagamento in favore della società affiliante dell'importo previsto nel contratto a titolo di corrispettivo per il diritto di entrata nella rete in franchising (c.d. entry fee), agisce in giudizio per chiedere che venga dichiarato nullo nullità del contratto per indeterminatezza del suo oggetto, lamentando di non avere in concreto ricevuto ¬alcun know-how. Il Tribunale di Treviso accoglie la domanda di nullità del contratto, condannando il franchisor alla restituzione dell'importo ricevuto a titolo di entry fee.

La Corte di Appello Venezia riforma parzialmente la sentenza di primo grado, ritenendo che la clausola contrattuale relativa al know-how sia valida e sufficientemente specifica, anche perché l'affiliante aveva messo a disposizione dell'affiliata personale che periodicamente l'aveva indirizzata nell'organizzazione dell'esercizio commerciale e nella sua gestione, garantendo l'uso dei segni distintivi e la fornitura della materia prima.


La Cassazione, sulla base di una interpretazione letterale degli artt. 1 e 3 della L. n. 129/2004 sul franchising, ha affermato che il know-how non costituisce elemento essenziale del contratto di franchising, ritenendo che quest'ultimo debba avere ad oggetto la concessione all'affiliato della disponibilità di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale (c.d. franchise package), che può includere o meno il Know-how; e che solo qualora la concessione di know-how sia effettivamente prevista nel contratto, la relativa clausola debba essere sufficientemente specifica e possedere i requisiti di segretezza, sostanzialità e individualità previsti dalla norma in tema di franchising. Sotto questo profilo, la S.C. ha altresì specificato che il know-how non deve consistere in un patrimonio di conoscenze inaccessibile, bensì soltanto non generalmente noto e facilmente accessibile, e deve costituire un'utilità economica effettiva per l'affiliato di cui quest'ultimo si serve nell'esercizio della propria attività nella specifica rete di franchising.


La pronuncia della Cassazione non appare condivisibile, ed anzi desta preoccupazioni ed incertezze per gli operatori. Invero, non è mai stato dubbio, né in dottrina (almeno quella più autorevole) né in giurisprudenza, che il know-how costituisca un elemento essenziale del franchising (almeno nella sua forma più comune in Europa, quella del business format franchising). Come è noto, tale elemento – di cui la L. n. 129/2004 fornisce una precisa definizione, tratta dal regolamento comunitario in tema di intese verticali tra imprese - consiste in un patrimonio – di natura molto varia, in relazione all'ambito di attività del franchisor - di conoscenze pratiche non brevettate, derivanti dall'esperienza dell'affiliante.

Si tratta, in sostanza, del "saper fare", cioè del "sapere pratico" in cui si sostanzia il modo originale di fare business, sperimentato dall'affiliante; ed è uno dei componenti fondamentali e più rilevanti del franchise package, cioè di quel complesso di diritti che il franchisor concede al franchisee e che permette a quest'ultimo di presentarsi agli occhi dei consumatori sostanzialmente come l'alter ego del primo.


Il franchising si contraddistingue da altre tipologie di accordi commerciali simili (come ad esempio la concessione di vendita, o gli accordi di licenza), in quanto il franchisor non "vende" (o comunque non dovrebbe farlo) semplicemente prodotti agli affiliati, ma concede loro una più complessa formula imprenditoriale, ben individuata e dotata di una certa originalità: il know-how, appunto.


In particolare, il know-how costituisce il principale elemento che consente all'affiliato di caratterizzarsi sul mercato e differenziarsi rispetto alla concorrenza, cioè di acquisire un sostanziale e stabile vantaggio competitivo. E' appunto questo il comune denominatore dei tre requisiti che la L. n. 129/2004 prevede per l'esistenza di un valido know-how nel franchising: segretezza, sostanzialità e individuabilità.

Ed è la presenza del know-how, che il franchisor trasferisce al franchisee, che consente di ritenere lecite le numerose restrizioni alla libertà imprenditoriale dell'affiliato che generalmente caratterizzano i contratti di franchising (si pensi, solo per fare un esempio, al divieto di concorrenza). Del resto, se è vero che, come riconosciuto recentemente dalla stessa Cassazione (con la sentenza n. 30671/2017), la riduzione del rischio d'impresa in capo all'affiliato costituisce un aspetto di fondamentale importanza nel franchising (tanto da integrarne la causa), è proprio la concessione di know-how che consente, principalmente, di raggiungere tale risultato.


La centralità del know-how nel franchising è inequivocabilmente confermata dall'art. 3, della L. n. 129/2004, che prevede l'obbligo di indicare nel contratto di franchising il know-how fornito dall'affiliante all'affiliato. Tale norma predetermina - analogamente a quanto accaduto per altri contratti, come ad esempio la subfornitura industriale - il contenuto minimo del contratto di franchising, elencando una serie di clausole essenziali – la cui concreta determinazione è rimessa alla volontà delle parti – tra cui, appunto, quella relativa al know-how.

Ciò essenzialmente nell'ottica di far sì che all'affiliato non venga "venduta" una "scatola vuota" (empty box), bensì un patrimonio di conoscenze che effettivamente gli consentano di svolgere la propria attività in seno alla rete in modo vantaggioso rispetto ai concorrenti, giustificando altresì' il corrispettivo previsto in favore del franchisor (in termini di royalties o di maggiorazione di prezzo di acquisto dei prodotti).


Anche se la norma ora menzionata non prevede le conseguenze dell'eventuale mancanza o insufficienza del know-how, secondo l'opinione ampiamente maggioritaria della dottrina e della giurisprudenza in tal caso il contratto di franchising è nullo per indeterminatezza dell'oggetto, con conseguente diritto del franchisee alla restituzione delle somme che abbia versato a tale titolo al franchisor.


Sotto diverso profilo, la mancata o insufficiente trasmissione di know-how integra – qualora il franchisor abbia viceversa esternato la presenza di tale elemento - un'ipotesi di pubblicità ingannevole, con conseguente possibile irrogazione di sanzioni, anche pesanti, da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (il che si è verificato con una certa frequenza nell'ultimo decennio).


Per tali ragioni, la sentenza di legittimità in commento, oltre a non essere corretta sotto il profilo dell'interpretazione della L. n. 129/2004, lascia molto perplessi sotto il profilo delle ricadute sistematiche. Infatti, svalutando – anzi, negando – l'importanza del know-how nel franchising, da un lato viene meno uno dei principali elementi che contraddistinguono tale contratto, rendendo molto più difficile – per non dire quasi impossibile – distinguerlo da altre figure affini, come ad esempio la concessione di vendita; dall'altro, vi è il rischio di incentivare prassi di dubbia legittimità – purtroppo non certo sconosciute nel mercato italiano del franchising – con le quali, sfruttando l'aurea quasi magica che il franchising esercita sul pubblico, si camuffano come franchising accordi che poco hanno a che vedere con tale contratto, giustificando corrispettivi economici impropri e pesanti restrizioni della concorrenza.