CRISI DIMPRESA E INSOLVENZA

Prime riflessioni sul Codice della crisi e la riforma delle procedure di insolvenza

| 03/10/2018


Commento a cura dell'avv. Mascia Cassella, Partner Masotti Berger Cassella


Il grande numero di imprese in ristrutturazione e soprattutto la bassa percentuale di successo di queste operazioni rende necessaria una revisione della normativa, in parte recente, che le regola. Sempre più forte si fa la consapevolezza che la crisi d'impresa, per essere superata, va gestita tempestivamente. L'imprenditore e dunque gli organi di gestione dovrebbero rendersi conto nel loro interesse che ogni tentennamento nella speranza che l'impresa risolva la crisi senza coinvolgimento di creditori e di specialisti potrebbe avere conseguenze drastiche.
La Commissione ministeriale per la riforma delle procedure concorsuali, presieduta da Renato Rordorf, ha elaborato due schemi di decreti legislativi integranti l'attuazione della delega di cui alla legge n. 155 del 2017 ("Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza" in GU Serie Generale n. 254 del 30/10/2017): uno riguardante il Codice della Crisi e dell'Insolvenza e l'altro riguardante le modifiche al codice civile.

Lo schema avente ad oggetto il Codice della Crisi e dell'Insolvenza ("CCI"), in coerenza con la delega legislativa, disciplina nello stesso contesto la crisi e l'insolvenza sia delle imprese di maggiori dimensioni sia delle imprese minori, dei consumatori, dei professionisti ed in genere dei debitori cosiddetti civili.

Una delle principali novità introdotte dalla legge delega è costituita dagli istituti dell'allerta e di composizione assistita della crisi, finalizzati all'emersione tempestiva della crisi.
L'altro schema di decreto delegato avente ad oggetto le modifiche da apportare alle disposizioni societarie del codice civile ha introdotto una norma che prescrive l'obbligo per l'imprenditore di istituire assetti organizzativi idonei alla tempestiva rilevazione dei sintomi della crisi nonché l'obbligo di attivarsi immediatamente utilizzando gli strumenti forniti dall'ordinamento per tentare di superare la crisi (art. 2086 cod. civ.) ed ha modificato l'art. 2477 cod. civ. in tema di obbligo di nomina dell'organo di controllo o del revisore nelle società a responsabilità limitata.
Entrambi gli schemi di decreto (art. 4 CCI che richiama l'art. 2086 cod. civ.) convergono nel definire gli strumenti per l'emersione tempestiva della crisi e dell'assunzione di idonee iniziative per il suo superamento attraverso la costituzione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile.

Sistema di allerta
I suddetti obblighi organizzativi unitamente agli obblighi di segnalazione degli indizi di crisi posti a carico dei soggetti qualificati (organi di controllo societari; agenzia delle entrate, istituto nazionale della previdenza sociale e agente della riscossione delle imposte) costituiscono strumenti di allerta, concorrendo entrambi al perseguimento dell'obbiettivo di una precoce rilevazione della crisi dell'impresa, in vista della tempestiva adozione delle misure idonee a superarla o regolarla (art. 15 CCI).

L'organo amministrativo è chiamato a valutare costantemente se sussista l'equilibrio economico finanziario alla luce degli "indicatori di crisi", come definiti dall'art. 16 CCI, e risponde verso i creditori per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale (novello art. 5-bis, comma 2, dell'art. 2476 cod. civ.) e per l'inerzia nell'attivazione dei presidi (sempre valutabile alla luce del principio della proporzionalità alle dimensioni ed alla complessità dell'impresa), e della conseguente impercorribilità delle misure di composizione assistita della crisi.
Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni, hanno l'onere di segnalare tempestivamente all'organo amministrativo l'esistenza di fondati indizi della crisi (art. 17 CCI): in caso di omessa o inadeguata risposta, o di mancata adozione delle misure ritenute necessarie, essi sono tenuti a segnalare l'allerta all'Organismo di composizione della crisi d'impresa ("OCRI"), al quale la legge assegna il compito di ricevere le segnalazioni di allerta per tutti gli imprenditori e gestire la fase dell'allerta e della composizione assistita della crisi.
La tempestiva segnalazione costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale con l'organo amministrativo.

L'obbligo di segnalazione al debitore ricade anche sui creditori cosiddetti "qualificati" (Agenzia delle Entrate, INPS, Agenzia Riscossione) qualora l'esposizione debitoria superasse le "soglie rilevanti", definite dall'art. 18 CCI: in caso di mancata risposta o ricorrendone i presupposti, essi sono tenuti a segnalare l'allerta all'OCRI e, se esistenti, agli organi di controllo societari.
La mancata tempestiva segnalazione è sanzionata con l'inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dei quali sono titolari l'Agenzia delle Entrate e l'INPS, e con l'inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione vantato dall'Agente della Riscossione.
L'OCRI deve convocare il debitore (insieme ai componenti dell'organo di controllo, se esistente) entro 15 giorni dal ricevimento della segnalazione (o dell'istanza del debitore stesso): nel caso in cui alla luce delle giustificazioni da questi fornite, ritenga insussistenti fondati indizi della crisi, dispone l'archiviazione; in caso contrario individua insieme al debitore le possibili misure idonee a porvi rimedio e fissa il termine entro il quale egli deve riferire in ordine alla loro attuazione.
Scaduto il termine fissato il debitore, permanendo lo stato di crisi, può presentare istanza di composizione assistita della crisi (art. 22 CCI).

Nell'eventualità in cui il debitore non compaia per l'audizione, o non depositi istanza di composizione della crisi il ricorso di apertura della liquidazione giudiziale può essere presentato dal pubblico ministero, ove ritenga fondata la notizia di insolvenza (art. 42 CCI).
Nel caso in cui il debitore presenti istanza di composizione assistita della crisi il collegio fissa un termine non superiore a novanta giorni, prorogabile fino ad un massimo di centottanta giorni a fronte di positivi riscontri delle trattative, per la ricerca di una soluzione concordata della crisi.
Il tribunale può, nelle more, concedere le misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso (art. 23 CCI), aventi durata iniziale non superiore a sessanta giorni, prorogabile anche più volte entro il termine complessivo massimo di centottanta giorni, o comunque non oltre la scadenza del termine fissato ex articolo 22, comma 1, per il raggiungimento dell'accordo.
Durante il procedimento di composizione il debitore può chiedere al giudice competente il differimento degli obblighi previsti dagli articoli 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter del codice civile, e la non operatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, numero 4, e 2545-duodecies del codice civile.

L'eventuale accordo raggiunto con i creditori coinvolti nelle trattative deve avere forma scritta, resta depositato presso l'organismo e non è ostensibile a soggetti diversi da coloro che lo hanno sottoscritto. L'accordo produce gli stessi effetti del piano attestato di risanamento e, a richiesta del debitore, è pubblicato nel registro delle imprese.
Se allo scadere del termine non è stato raggiunto un accordo stragiudiziale con i creditori coinvolti, e permane una situazione di crisi, il collegio invita il debitore a presentare nel termine di trenta giorni domanda di accesso ad una procedura concorsuale, ex articolo 41 CCI.
Il debitore che abbia presentato tempestivamente istanza di composizione assistita della crisi o domanda di accesso a una delle procedure regolatrici della crisi o dell'insolvenza, che sia stata aperta (art. 28 CCI), beneficia di misure premiali che consistono, in sintesi, nella riduzione di interessi e sanzioni tributarie, nella concessione di un maggior termine per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, nell'esclusione a certe condizioni della possibilità di proporre proposte concorrenti, e nella esclusione dalla punibilità in relazione ad alcune fattispecie penali.

L'iniziativa del debitore (art. 27 CCI) è tempestiva se la domanda di accesso ad una delle procedure concorsuali è proposta entro sei mesi o l'istanza all'organismo di composizione assistita della crisi entro tre mesi, a decorrere da quando: i debiti per salari e stipendi scaduti da almeno sessanta giorni sono pari ad oltre la metà del monte salari complessivo; i debiti verso fornitori scaduti da almeno centoventi giorni sono superiori ai debiti non scaduti; nell'ultimo bilancio approvato, o comunque per oltre tre mesi, risulta superato il valore degli indici indicatori della crisi elaborati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili.
Il presidente del collegio nominato dall'OCRI può, su richiesta del debitore, certificare l'esistenza dei requisiti di tempestività.

Nell'eventualità in cui il debitore non depositi domanda di accesso ad una procedura concorsuale, il ricorso di apertura della liquidazione giudiziale può essere presentato dal pubblico ministero, ove ritenga fondata la notizia di insolvenza (art. 42 CCI).
Un sistema di controllo e di rilevazione tempestiva della crisi può quindi garantire vantaggi all'imprenditore, per esempio giustificare la temporaneità della crisi in sede di audizione introduttiva consentendo all'OCRI di disporre motivatamente l'archiviazione della segnalazione ricevuta in assenza di fondati indizi della crisi, gestire la crisi con l'assistenza di propri advisor (ricerca di una soluzione concordata con i creditori, presentazione di domanda di omologazione di accordo di ristrutturazione dei debiti o di accesso al concordato preventivo), assumendo con tempestività ogni necessaria iniziativa, beneficiando di misure premiali.

Strumenti di regolazione della crisi

Lo schema di decreto legislativo avente ad oggetto il Codice della Crisi e dell'Insolvenza ("CCI") ha anche innovato gli strumenti di regolazione della crisi, di seguito brevemente illustrati.
Piani Attestati di Risanamento (art. 60 CCI) trattasi di un piano, avente forma scritta e data certa, predisposto da imprenditori, anche non commerciali, finalizzato al risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa ed al riequilibrio della situazione finanziaria.
È espressamente richiesto che esso indichi gli specifici apporti di nuova finanza, i tempi di realizzazione delle azioni previste, nonché gli strumenti da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi e la situazione in atto.

La veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (intesa come idoneità a realizzare lo scopo per il quale è stato elaborato) deve essere attestata da un professionista indipendente designato dal debitore. Esso può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore.
Accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 61 CCI) l'imprenditore in crisi può chiedere l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, avente forma scritta e data certa, stipulato con i creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei debiti dell'impresa.
L'accordo deve contenere il piano economico finanziario che ne consente l'esecuzione.
La veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (intesa come idoneità, in particolare, ad assicurare l'integrale pagamento, nei tempi previsti dalla legge, dei creditori estranei all'accordo) deve essere attestata da un professionista indipendente designato dal debitore.
I coobbligati ed i fideiussori del debitore sono liberati nei confronti dei creditori che aderiscono all'accordo, ma non nei confronti dei creditori non aderenti, anche nel caso in cui l'efficacia dell'accordo venga ad essi estesa, che conservano impregiudicati i loro diritti.
L'accordo ha, salvo patto contrario, efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, che continuano a rispondere, salvo patto contrario, solo per le eventuali garanzie prestate.

A differenza dell'art. 182-ter l. fall. attualmente vigente, il CCI prevede espressamente la pubblicazione nel registro delle imprese unicamente del piano "modificato" (art. 62, c. 3).
Accordi di ristrutturazione "agevolati" (art. 64 CCI) quando il debitore non proponga la moratoria dei creditori estranei all'accordo (in realtà deve rinunciarvi dal momento che l'art. 67 CCI prevede che la convenzione sia efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti) e non richieda, e rinunci a richiedere, misure protettive temporanee (art. 58 CCI) può stipulare un accordo di ristrutturazione con i creditori che rappresentino la minor percentuale del trenta per cento dei debiti.

Accordi di ristrutturazione ad "efficacia estesa" (art. 65 CCI) nel caso in cui l'accordo di ristrutturazione dei debiti preveda la suddivisione dei creditori in classi (di cui però non è precisata la modalità di formazione), i suoi effetti possono essere estesi anche ai creditori non aderenti appartenenti alla classe nella quale i crediti dei creditori aderenti rappresentano almeno il settantacinque per cento.

Le condizioni che devono essere rispettate per l'efficacia sono le seguenti: - tutti i creditori appartenenti alla classe siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sull'accordo e sui suoi effetti; - l'accordo preveda la prosecuzione dell'attività d'impresa; - i creditori non aderenti cui vengono estesi gli effetti dell'accordo possano risultare soddisfatti in misura superiore rispetto alla liquidazione giudiziale; - i creditori non aderenti abbiano ricevuto la notifica dell'accordo, della domanda di omologazione e dei documenti allegati; - ai creditori non aderenti sia notificato il provvedimento del tribunale di fissazione dell'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti, e possano proporre opposizione.

Nell'ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti (artt. 60, 64 e 65 CCI):

È possibile estendere l'efficacia della Convenzione di moratoria (art. 66 CCI), diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito, anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla medesima classe, alle seguenti condizioni: - tutti i creditori appartenenti alla classe siano stati informati dell'avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sulla convenzione ed i suoi effetti; - i crediti dei creditori aderenti appartenenti alla classe rappresentino almeno il settantacinque per cento dei crediti appartenenti alla classe; - vi siano concrete prospettive che i creditori non aderenti cui vengono estesi gli effetti dell'accordo possano risultare soddisfatti in misura superiore rispetto alla liquidazione giudiziale.

Ai creditori non aderenti cui vengono estesi gli effetti dell'accordo e/o della convenzione non possono essere imposti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti (non è considerata nuova prestazione la prosecuzione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria). La veridicità dei dati aziendali e l'idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi devono essere attestate da un professionista indipendente, designato dal debitore e iscritto nel registro dei revisori legali. La convenzione deve essere notificata, insieme alla relazione del professionista, ai creditori non aderenti che possono proporre opposizione.

E' possibile proporre, anche nel corso delle trattative che ne precedono la stipulazione, la transazione fiscale (art. 67 CCI), ossia il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori (art. 93 CCI).
L'attestazione del professionista indipendente deve avere ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto, relativamente ai crediti fiscali e previdenziali, rispetto alla liquidazione giudiziale.

La proposta di transazione fiscale deve essere accompagnata da una dichiarazione sostitutiva, resa dal debitore o dal suo legale rappresentante ex art. 47 del D.P.R. n. 445/00 che la documentazione allegata alla proposta rappresenta fedelmente e integralmente la situazione dell'impresa, con particolare riguardo alle poste attive del patrimonio.
La transazione è risolta di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle Agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie.

Non si applicano gli artt. 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter cod. civ. (dalla data del deposito della domanda per l'omologazione degli accordi di ristrutturazione o della richiesta di misure cautelari e protettive) e sino all'omologazione.

Non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, numero 4, e 2545-duodecies cod. civ. (dalla data del deposito della domanda per l'omologazione degli accordi di ristrutturazione o della richiesta di misure cautelari e protettive).

Per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta resta ferma l'applicazione dell'art. 2486 cod. civ.. Procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento (art. 69 CCI) per sovraindebitamento si intende lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell'imprenditore minore e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale. I suddetti soggetti possono proporre anche unitamente ai membri della propria famiglia, un piano di ristrutturazione dei debiti (art. 72 CCI) o anche un concordato (art. 79 CCI) (essi possono anche chiedere al tribunale l'apertura di una procedura di liquidazione controllata dei suoi beni ex art. 273 CCI).

La proposizione della domanda determina la sospensione automatica dei procedimenti esecutivi individuali e produce i suoi effetti anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili.
Il piano di ristrutturazione dei debiti deve indicare in modo specifico tempi e modalità per superare la crisi e può riguardare anche la sistemazione dei debiti derivanti da contratti di finanziamento con cessione del quinto dello stipendio, del trattamento di fine rapporto o della pensione e dalle operazioni di prestito su pegno. Non possono presentare il piano i debitori già esdebitati nei cinque anni precedenti la domanda, che hanno già beneficiato dell'esdebitazione per due volte, o che hanno determinato la situazione di sovraindebitamento con grave colpa, frode o malafede. Il giudice sospende, anche d'ufficio, la sospensione dei procedimenti di esecuzione forzata che potrebbero pregiudicare la fattibilità del piano e può anche disporre misure protettive.

Il "concordato minore" può essere proposto dai debitori non consumatori, inclusi i professionisti, laddove ciò consenta di proseguire nell'attività imprenditoriale o professionale svolta, indicando in modo specifico tempi e modalità per superare la crisi. Nel caso fosse prevista la cessazione dell'attività il concordato è proponibile solo se contempla l'apporto di apprezzabili risorse.

Non possono presentare il concordato i debitori che non possiedono i requisiti dimensionali per accedervi, che sono già stati esdebitati nei cinque anni precedenti la domanda, hanno già beneficiato dell'esdebitazione per due volte, o nei casi di frode accertata. Concordato preventivo (art. 89 CCI) l'imprenditore in stato di crisi o di insolvenza può proporre un concordato preventivo in continuità aziendale, laddove la proposta sia diretta ad assicurare il ripristino dell'equilibrio economico finanziario, oppure liquidatorio.

La proposta deve fondarsi su un piano che abbia concrete possibilità di realizzazione e presenti i requisiti previsti dalla legge. La continuità può essere diretta, in capo all'imprenditore che ha presentato la domanda di concordato, o indiretta, nel caso in cui sia prevista la gestione dell'azienda in esercizio in capo a soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto, affitto, stipulato anche anteriormente alla presentazione del ricorso, conferimento dell'azienda in una o più società, anche di nuova costituzione, o a qualunque altro titolo. Nel concordato in continuità aziendale i creditori vengono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta, ivi compresa la cessione del magazzino. A ciascun creditore deve essere assicurata un'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile.

Nel concordato liquidatorio la percentuale di soddisfazione per i creditori chirografari deve essere almeno pari al 20% del credito vantato. È comunque obbligatorio prevedere l'apporto di risorse esterne con le quali il soddisfacimento dei creditori chirografari deve essere maggiore di almeno il 10% rispetto a quella realizzabile con il ricavato dalla liquidazione dei beni. Il voto dei creditori è espresso per via telematica, su tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori. Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Nel caso in cui un unico creditore sia titolare di crediti in misura superiore alla maggioranza dei crediti ammessi al voto, il concordato è approvato se, oltre alla maggioranza di cui al periodo precedente, abbia riportato la maggioranza per teste dei voti espressi dai creditori ammessi al voto.

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