BOND ARGENTINI

La pendenza di un giudizio arbitrale internazionale non preclude l'azione del cliente nei confronti della banca

| 22/11/2018 11:36


La mera pendenza del giudizio arbitrale avanti all'International Centre for the Settlement of Investiment Disputes (ICSID), in forza della L. n. 334 del 1993, articolo 8, comma 4, di ratifica dell'Accordo di Buenos Aires tra il Governo della Repubblica italiana ed il Governo della Repubblica argentina del 22 maggio 1990, intercorrente tra lo Stato argentino e la TFA, associazione per la tutela degli investitori in titoli argentini, non rende improponibile l'azione intrapresa dall'investitore italiano, che abbia in precedenza aderito alla detta associazione, nei confronti della banca intermediaria nell'acquisto di quei titoli, e fondata sulla nullita', l'annullamento, la risoluzione per inadempimento del contratto di intemediazione finanziaria o sulla responsabilità risarcitoria del predetto intermediario agli obblighi che a questo fanno carico.

Corte di Cassazione, civ., sez. I, sentenza del 14 novembre 2018, n. 29354

***


Proponibilità dell'azione di nullità dei contratti di acquisto dei titoli argentini da parte di privati risparmiatori aderenti alla TFA (Task Force Argentina) nei confronti della banca intermediaria italiana anche in presenza di arbitrato ICSID tra repubblica argentina e TFA.

Il default dell'Argentina

Negli anni '90 il governo argentino, direttamente o tramite i suoi enti locali aveva emesso numerose obbligazioni (bond) con un rendimento elevato, in linea con quello dei titoli emessi da altri Paesi emergenti. Le banche, fra cui quelle italiane, iniziarono a collocare i titoli fra i risparmiatori consigliandoli, quasi sempre, come investimenti sicuri e proficui in quanto emessi da uno Stato sovrano.

In data 14/11/2000 l'Argentina promulgava la "LEY EMERGENTIA-ECONOMICO FINANCERA N. 25.344" con la quale si dichiarava pubblicamente la situazione di emergenza economico-finanziaria dello Stato. Nel dicembre 2001 il governo argentino, a seguito di un rilevante deterioramento delle condizioni macro-economiche del Paese, dichiarava la moratoria sul debito dello Stato, congelando il pagamento degli interessi e sospendendo il rimborso del capitale dei propri titoli in scadenza.

La crisi dello Stato argentino ha comportato in Italia ed altrove gravi conseguenze in ragione del gran numero di risparmiatori, oltre 400.000 che, tramite gli istituti bancari, avevano acquistato le obbligazioni poi non rimborsate alla scadenza. Il risultato è che i titolari delle obbligazioni hanno riportato perdite circa dell'80% del capitale investito. Per lo meno fino ad oggi. Ma proseguiamo: qualche anno dopo (2005) lo Stato argentino ha offerto ai possessori di obbligazioni una rinegoziazione del debito attraverso la conversione delle obbligazioni in nuovi titoli obbligazionari a lunga scadenza.

A fronte di tale opzione solo un terzo dei risparmiatori italiani coinvolti ha aderito alla conversione (attestatasi all'incirca ad un valore compreso tra il 50 ed il 60% del capitale investito).
Per quale motivo i restanti 2/3 hanno rinunciato all'offerta fatta dallo Stato argentino?

Per comprendere occorrono due fondamentali informazioni: la prima – di carattere squisitamente giuridico- è che l'adesione all'offerta di scambio non avrebbe comportato alcuna rinuncia all'esercizio delle azioni nei confronti della banca che aveva negoziato i titoli.

La seconda di carattere esclusivamente valutativo sotto il profilo economico è che, contemporaneamente all'offerta di conversione argentina, l'Associazione Bancaria Italiana (ABI) – forse in considerazione della succitata possibilità di esercizio di azioni risarcitorie nei confronti delle banche che avevano collocato i bond presso i risparmiatori - decideva di costituire la TASK FORCE ARGENTINA (TFA); si trattava di un soggetto composto da oltre 450 banche, che avrebbe promosso per conto dei risparmiatori un arbitrato internazionale ICSID (International Centre of the Settlement of Investment Disputes) in forza dell'art. 8, comma 4, della l.n.334/93 di ratifica dell' Accordo di Buenos Aires tra Italia e Argentina sulla protezione degli investimenti.

Alla luce di quanto sopra descritto appare chiara la ragione dell'atteggiamento diametralmente opposto dei risparmiatori: da un lato vi sono stati coloro che, di fatto, hanno optato per una chiusura stragiudiziale della vicenda cristallizzando la perdita attraverso l'accettazione della proposta argentina di un importo più o meno dimezzato dell'investimento originario; dall'altro lato la maggior parte dei risparmiatori ha invece ritenuto più ragionevole ipotizzare che un arbitrato intentato contro lo Stato argentino, promosso da un'associazione che racchiudeva praticamente tutte le banche italiane (si parla di circa 450 istituti di credito) avrebbe, dato il suo maggior peso, ottenuto concessioni economiche più favorevoli dal Governo argentino relativamente al quantum risarcitorio. A costoro l'associazione bancaria chiedeva "solamente" di assumere l'impegno a non avviare o di sospendere ogni azione giudiziaria nei confronti della propria banca.

Riassumendo per chiarire: l'investitore si è trovato ad un bivio per decidere tra una soluzione proposta dall'Argentina di chiusura a saldo e stralcio ed una proposta italiana di giudizio arbitrale promosso dalle stesse banche che, in cambio di un maggior risultato economico (sperato) per il risparmiatore chiedevano allo stesso di non agire nei loro confronti pur avendo le stesse consigliato loro l'acquisto dei bond argentini.

In pratica l'intero sistema bancario ha cercato di ottenere un impegno da parte dei risparmiatori a non richiedere, tramite giurisdizione italiana ordinaria un risarcimento dalla banca per violazione degli obblighi posti a suo carico sotto il profilo dell'obbligo (disatteso dalla stessa) di correttamente informare l'investitore del reale rischio che andava a correre sottoscrivendo i bond argentini. Il fondamento di tale diritto è stato introdotto dall'art. 29 del Regolamento Consob 11522/98 che riprende un principio già noto negli ordinamenti di common law che impone all'intermediario di valutare l'adeguatezza dell'operazione (elemento oggettivo) rispetto al profilo dell'investitore (elemento soggettivo) per tipologia, oggetto, frequenza, o dimensione e di astenersi dall'effettuare operazioni non adeguate.

Già numerosissime sentenze avevano riconosciuto che agli istituti di credito fosse ben noto il continuo aggravarsi della situazione argentina ed il conseguente downgrading dei bond in questione (da B1 dell'agosto 2000 al CCC+dell'ottobre 2001), tale da indicare che titoli già considerati speculativi (in cui cioè il debitore mantiene la capacità di onorare i propri impegni, ma condizioni avverse di mercato potrebbero incidere negativamente sulla stessa) sono diventati titoli ad altissimo rischio, emessi da un debitore ad alto rischio di insolvenza, nel senso che, ove le condizioni di mercato fossero ulteriormente peggiorate, come è in effetti accaduto, quasi sicuramente non sarebbe stato più in grado di onorare i propri impegni.

Pertanto, al correntista che avesse voluto fare valere la nullità del rapporto innanzi al tribunale ordinario sarebbe stato sufficiente dimostrare che l'Istituto intermediario fosse venuto meno a precisi obblighi sullo stesso gravanti in base sia al TUIF sia al Regolamento Consob in materia.
Alla luce di quanto appena detto appare chiaro che la mancata scelta operata da due terzi dei risparmiatori di non aderire all'offerta argentina avrebbe comportato quasi con certezza l'avvio, da parte degli stessi, di un'azione civile di risarcimento in Italia nei confronti delle singole banche.
Appare più che logico che sulla creazione della Task Force Argentina in quel preciso momento storico a cinque anni di distanza dal crack - e comunque dopo la proposta fatta dal Governo argentino - non può non aver influito l'ipotesi dell'avvio di numerosissime cause risarcitorie, dall'esito probabilmente favorevole per il risparmiatore con conseguenti forti esborsi per le banche italiane che, appunto, tramite l'ABI avevano posto come condizione ad ogni partecipante all'arbitrato di non avviare o sospendere azioni risarcitorie nei confronti della propria banca.

Fatta luce su presupposti e retroscena della vicenda si comprende come il vero nodo – sciolto dalla Cassazione nella sentenza che qui si commenta - fosse l'incompatibilità o meno di esercizio di azioni contemporaneamente svolte sia tramite arbitrato ICSID verso il Governo argentino, sia nei confronti delle banche italiane per responsabilità propria determinata da mancanza di corretta informazione avendo collocato titoli - a risparmiatori spesso ignari del rischio che correvano - pur nella consapevolezza della inadeguatezza dell'investimento.

Il principio enunciato dalla sentenza

Di fronte a questa vera e propria "alternativa giudiziaria" posta dal sistema bancario è dovuta intervenire la Corte di Cassazione con la sentenza in epigrafe statuendo che la mera pendenza del giudizio arbitrale (ICSID) non preclude la proponibilità della domanda di nullità davanti al Giudice italiano.

L'azione autonoma di nullità nei confronti dell'intermediario è proponibile secondo la Suprema Corte in quanto:

a) proposta nei confronti di soggetto diverso

b) proposta con petitum diverso (nullità del contratto e non la tutela degli investitori sulla base dell'accordo Italia-Argentina di Buenos Aires già citato)

c) proposta per diversa causa pretendi (vizi genetici del contratto o inadempimento/ responsabilità precontrattuale da un lato e violazione di accordo internazionale dall'altro.

A ciò non osta né l'art.8 della l.334/93 infatti là dove questo prevede la possibilità di desistere da azione giudiziale in presenza di arbitrato già avviato si riferisce all'azione intrapresa nei confronti del debitore principale e non di diverso soggetto; nè osta l'art.26 della Convenzione di Washington per cui il consenso delle parti alla procedura di arbitrato determina la rinuncia ad ogni altra forma di ricorso in quanto tale articolo opera solo tra i contendenti in sede arbitrale.

L'ordinamento, ossia, non fa divieto di intraprendere, contestualmente, sia la procedura arbitrale presso l'ICSID nei confronti dello Stato emittente dei titoli, sia quella giurisdizionale ordinaria contro l'intermediario nel servizio d'investimento, ma esclude solamente la duplicazione della prestazione patrimoniale, risarcitoria o restitutoria, con cui sono neutralizzati gli effetti dell'operazione di acquisto.

Così, la Cassazione ha annullato la pronuncia dei giudici di secondo grado, rinviando alla Corte di appello di Roma in diversa composizione, tenuta ad applicare il principio di diritto fissato nella sentenza in esame.

Avv. Andrea Sganzerla, Studio Legale Sganzerla

http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/avvocatoAffari/intervistaAvvocato/2015-02-12/Andrea_Sganzerla-102554.php

Vetrina