accertamenti a carico di società di capitali

Dubbi sulla legittimità dell'imputazione ai soci degli utili extra-bilancio a seguito di accertamenti definiti mediante adesione da parte della società partecipata

07/02/2019 14:31


a cura dell' avv. Andrea Merolle, Giordano|Merolle – Studio Legale Tributario

L'accertamento definito con adesione non è soggetto ad impugnazione e non può essere integrato o modificato da parte dell'Amministrazione finanziaria al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge. Si tratta del noto principio espresso dall'art. 2 del d.lgs. n. 218/1997, il quale consacra le determinazioni erariali assunte in contraddittorio con il contribuente, senza che queste possano essere rimesse in discussione, né in sede amministrativa né in sede giudiziale. Sul punto è peraltro consolidato l'orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui il perfezionamento dell'accordo deve ritenersi intangibile (Cass. n. 5744/2018, Cass. n. 20732/2010, Cass. n. 18962/2005 e Cass. n. 29587/2011).

Senonché, con particolare riguardo agli accertamenti a carico di società di capitali a ristretta base partecipativa, si assiste sempre più spesso ad una deviazione rispetto a tale principio. Ed infatti, qualora si perfezioni un procedimento di adesione a livello della società, molto frequentemente l'Agenzia delle Entrate è solita emettere un successivo avviso di accertamento a carico dei soci, fondato sul primo, in forza della ben nota tesi dell'imputazione degli utili extra-bilancio.

Ebbene, sussistono fondate ragioni per dubitare che l'Agenzia delle Entrate sia legittimata ad emettere tale successivo avviso di accertamento laddove nella motivazione dell'avviso di accertamento notificato a carico della società a ristretta base partecipativa, ovvero nel relativo atto di adesione, non sia stato contestato che tale società potesse essere trattata ai fini fiscali, come una società di persone di cui all'art. 5 del TUIR, ovvero – a tutto voler concedere – come una società di capitali trasparente ex artt. 115 e 116 del TUIR.

Come detto, infatti, la possibilità di integrare l'accertamento con adesione è consentita solo nelle fattispecie previste dal quarto comma dell'art. 2 del d.lgs. n. 218/1997, il quale – fra l'altro – prevede che l'ulteriore azione accertatrice può essere esercitata solo se la definizione ha riguardato i redditi da partecipazione nelle società o associazioni di cui all'art. 5 del TUIR (lett. c) ovvero se viene esercitata nei riguardi di tali società o associazioni e la definizione in adesione ha riguardato il socio (lett. d).

Peraltro, la previsione di cui alla menzionata lett. c) conferma che l'imputazione ai soci del reddito della società definito in adesione configura un'integrazione dell'atto di adesione. Se così non fosse, infatti, non si comprenderebbe per quale ragione il legislatore abbia, appunto, previsto alla lett. c) della trascritta disposizione che è consentita l'integrazione dell'atto di adesione se la definizione riguarda i redditi da partecipazione nelle società o associazioni di cui all'art. 5 del TUIR. Ne deriva che, non essendo prevista un'analoga ipotesi per quanto riguarda l'imputazione dei redditi definiti in capo alle società di capitali a ristretta base partecipativa, non è ammessa l'integrazione dell'atto di definizione di tali redditi allo scopo di imputarli ai soci persone fisiche che vi partecipano.

In ogni caso, nell'ipotesi in cui l'Agenzia delle Entrate procedesse comunque ad una tale imputazione, una corretta applicazione del diritto di difesa dovrebbe comunque consentire al socio di contestare la legittimità dell'accertamento emesso nei confronti della società partecipata, prescindendo dal fatto che questo sia stato definito in adesione. Diversamente, infatti, il principio di definitività dell'adesione varrebbe a beneficio dell'Agenzia delle Entrate ed in danno del contribuente, diverso rispetto a quello che ha perfezionato l'adesione, il che appare lesivo del principio della parità delle parti.