codice della crisi di impresa

Le modifiche apportate dal codice della crisi di impresa alla governance delle Spa e delle Srl

26/03/2019 09:37

Avv. Gabriella Opromolla Eptalex – Jglegal


Con l'entrata in vigore del D.Lgs 12 gennaio 2019 n. 14 (pubblicato in G.U. il 14 febbraio 2019) in materia di crisi di impresa ("Dlgs" , "codice della crisi di impresa"), la disciplina dell'impresa e la governance della "S.p.A" e della "S.r.l." subiscono alcuni cambiamenti, che è opportuno tenere in adeguata considerazione. In particolare, si segnala che le norme di carattere societario sono in vigore dal 16 marzo 2019.

Nuovi doveri per l'imprenditore
Ai sensi dell'Art. 2 del Dlgs, si definisce "stato di crisi aziendale" lo "stato di difficoltà economico-finanziaria che si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni". Al fine di poter rilevare in modo tempestivo tale stato, l'imprenditore deve quindi dotarsi di mezzi che gli permettano di monitorare la propria situazione economico-finanziaria e di assumere iniziative idonee. Ciò si riflette sul contenuto dell'Art. 2086 c.c., al quale è stato aggiunto il seguente secondo comma: "2.

L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale".
Di conseguenza, sono stati modificati anche l'Art. 2257 c.c. per quanto concerne la S.p.A. e l'Art. 2380-bis c.c. per quanto riguarda la S.r.l. Più precisamente all'Art. 2257 c.c. è stato inserito un paragrafo iniziale che così recita: "La gestione dell'impresa si svolge nel rispetto dell'articolo 2086, secondo comma, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.". All'Art. 2380- bis c.c., è stato aggiunto – in modo speculare - un primo comma del medesimo tenore.

Istituzione dell'organo di controllo nella S.r.l
Ciò che più rileva dal punto di vista degli oneri e delle spese a carico della S.r.l., è la modifica all'Art. 2477 c.c. che ha riformato l'obbligatorietà dell'istituzione dell'organo di controllo o del revisore persona fisica o della società di revisione nelle S.r.l.. Più precisamente, accanto alle già esistenti condizioni, ovvero che la S.r.l. (i) sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato e (ii) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti, è stato inserito il riferimento diretto ai requisiti che prima erano espressi attraverso il richiamo all'Art. 2435-bis c.c., requisiti che ora sono mutati. La società deve avere "superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: (1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 2 milioni di euro; (2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 2 milioni di euro; (3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 10 unità. ". Si è precisato, inoltre, che l'obbligo di nomina dell'organo di controllo cessa quando per tre esercizi consecutivi non è superato alcuno dei predetti limiti. Infine, al quinto comma dell'articolo è previsto altresì che alla nomina, qualora l'assemblea non provveda, provvede il tribunale su richiesta di qualsiasi soggetto interessato o "su segnalazione del conservatore del registro delle imprese". Infine, è stato aggiunto un ultimo comma, il sesto, nel quale si prevede che si applicano le disposizioni dell'Art. 2409 c.c (denuncia per gravi irregolarità nella gestione di una società) anche se la società è priva dell'organo di controllo.

Si noti che l'Art. 379 del Dlgs prevede che la nomina degli organi di controllo o del revisore legale dei conti e l'eventuale modifica dello statuto deve essere effettuata entro 9 mesi a partire dal 16 marzo 2019.

Occorre peraltro ricordare che nelle S.r.l in capo all'organo di controllo possono cumularsi sia la funzione di vigilanza sulla gestione sia quella la revisione legale dei conti, ma al contrario, il revisore legale o la società di revisione possono esercitare esclusivamente l'attività di revisione legale dei conti costituita dalla verifica della regolare tenuta della contabilità sociale e dalla corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili, nonché ad esprimere il proprio giudizio sul bilancio.

Obblighi di segnalazione a carico dell'organo di controllo o del revisore contabile dell'impresa
L'Art. 14 del Dlgs introduce - attraverso gli strumenti di allerta di cui all'Art. 12 del Dlgs – alcuni obblighi di segnalazione a carico dell'organo di controllo o del revisore contabile dell'impresa. Si ricorda che gli strumenti di allerta sono finalizzati, assieme agli obblighi organizzativi, alla rilevazione tempestiva degli indizi di crisi dell'impresa e alla sollecita adozione delle misure più idonee alla sua composizione. Tali strumenti non trovano tuttavia applicazione per alcuni soggetti, fra i quali anche le grandi imprese, i gruppi di imprese di rilevante dimensione e le società con azioni quotate in mercati regolamentati, o diffuse fra il pubblico in misura rilevante secondo i criteri stabiliti dal regolamento CONSOB concernente la disciplina degli emittenti, le banche, le compagnie di assicurazione, le società fiduciarie, gli intermediari finanziari iscritti nell'albo di cui all'art. 106 TUF, le imprese di assicurazione e riassicurazione. Ciò detto, con riguardo specifico agli obblighi di segnalazione, qualora i sindaci o i revisori riscontrino l'esistenza di fondati indizi della crisi, hanno ora il dovere di comunicarlo immediatamente all' organo amministrativo, tramite un'apposita segnalazione che deve essere: (i) motivata ed effettuata in forma scritta, mediante posta elettronica certificata, o comunque con strumenti idonei ad assicurare la prova dell'avvenuta ricezione; (ii) fissata entro un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni da individuare superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Di fatto si instaura così fra organo di controllo e organo amministrativo un confronto diretto, una sorta di dialogo per individuare le possibili soluzioni idonee al recupero della attività aziendale.

Gli organi di controllo, in caso di eventuali negligenze dell'organo amministrativo (omessa o inadeguata risposta ovvero di mancata adozione – nei successivi 60 giorni – delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi) sono tenuti ad attivare la procedura di allerta "esterna" mediante sollecita ed idonea segnalazione all'organismo di composizione della crisi d'impresa, corredata da tutte le informazioni necessarie, anche in deroga all'obbligo di segretezza prescritto dall'Art. 2407, primo comma, c.c..

Responsabilità degli amministratori e determinazione del danno risarcibile
Ulteriore modifica di rilievo apportata dal "codice della crisi di impresa" è quella che incide sulla responsabilità degli amministratori.

L'Art. 378 del Dlgs infatti ha modificato sia l'Art. 2476 c.c, in tema di amministrazione e controllo nella S.r.l., che l'Art. 2486 c.c. in tema di scioglimento e liquidazione delle società di capitali.
Più precisamente, all'Art. 2476 c.c., dopo il quinto comma è stato inserito il seguente: "Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi." Di fatto, la conservazione dell'integrità del patrimonio sociale diventa quindi ora fonte espressa di responsabilità.

A tale riguardo preme ricordare che, la responsabilità degli amministratori della S.r.l., fino all'entrata in vigore della riforma del diritto societario, trovava disciplina nelle norme previste per le società per azioni. Tale disciplina aveva peraltro ottenuto conferma espressa dall' Art. 146, secondo comma della legge fallimentare, che - nella sua originaria formulazione - prevedeva che, in caso di fallimento di una società di capitali, il curatore ha il potere di promuovere nei confronti degli amministratori e dei sindaci della società fallita sia l'azione sociale di responsabilità (ex Artt. 2392-2393 c.c.), sia l'azione di responsabilità che spetta ai creditori sociali (ex Art. 2394 c.c.). La riforma del diritto societario ha poi, indirettamente, mutato tale disciplina sostanziale. In estrema sintesi, ha confermato, con riguardo alla S.p.A, che: (i) i creditori hanno il diritto di agire nei confronti degli amministratori per il risarcimento dei danni subiti quando questi ultimi abbiano violato i doveri di conservazione dell'integrità del patrimonio sociale previsti dalla legge o dall'atto costitutivo e abbiano, per l'effetto, reso insufficiente il patrimonio al loro integrale pagamento (si veda l'Art. 2394, primo e secondo comma, c.c.); (ii) l'azione è proponibile pur se la società abbia rinunciato all'azione (sociale) contro i propri amministratori (si veda l'Art. 2394, terzo comma, c.c.); (iii) l'azione da parte dei
creditori è proponibile pur se la società, agendo o meno in giudizio, abbia transatto l'azione sociale contro i propri amministratori, ma senza reintegrare il patrimonio sociale in modo da renderlo sufficiente al completo soddisfacimento dei creditori sociali e, quindi, previo esperimento, in quest'ultimo caso, dell'azione revocatoria ordinaria contro la transazione (si veda l'Art. 2394, terzo comma, c.c.). Con riguardo alla S.r.l., invece, era stata disciplinata esclusivamente l'azione sociale di responsabilità (Art. 2476, primo, secondo, terzo, quarto e quinto comma, c.c.), attribuendone la legittimazione al singolo socio e (probabilmente) alla società danneggiata, nonché l'azione dei singoli soci e terzi direttamente danneggiati da atti dolosi e colposi (Art. 2476, sesto comma, c.c.); non si era, invece, fornita alcuna disciplina in materia di azione di responsabilità spettante ai creditori sociali per il caso di inadempimento degli amministratori al dovere di conservare l'integrità del patrimonio sociale tale da provocarne l'insufficienza a soddisfare tutti i debiti della società. La riforma del diritto societario, inoltre, mentre nella disciplina dettata per la S.p.A, aveva espressamente previsto, all' Art. 2394-bis c.c., che il curatore, in pendenza della procedura, fosse legittimato alla proposizione sia dell'azione sociale sia dell'azione dei creditori sociali, per la S.r.l., al contrario, non aveva fatto riferimento alcuno. La riforma della legge fallimentare, nel riformulare l'Art. 146, secondo comma, si è poi limitata a prevedere, alla lett. a), che, in caso di fallimento della società di capitali, il curatore esercita le azioni di responsabilità contro gli amministratori e alla lett. b), che il curatore esercita l'azione di responsabilità contro i soci della S.r.l che abbiano intenzionalmente autorizzato o deciso l'atto compiuto dagli amministratori, così come stabilito dall'Art. 2476, settimo comma, c.c., senza fare, quindi, alcun riferimento, per il caso del fallimento della S.r.l., all'azione dei creditori sociali ed al suo esercizio da parte del curatore. E' stato quindi a lungo dibattuto, ma non è questa la sede per riferire e discutere le varie opinioni, circa la necessità di fornire adeguata tutela giuridica in tal senso anche alle S.r.l.

Il "codice della crisi e dell'insolvenza" ha quindi posto fine al dibattito in essere (i) inserendo nell'Art. 2476 c.c., dopo il quinto comma, una disposizione che riproduce interamente la norma prevista dall'Art. 2394 c.c. in tema di S.p.A. (rubricato "responsabilità verso i creditori sociali") e (ii) con l'Art. 255, lett. b) del Dlgs, ha espressamente previsto che il curatore della liquidazione giudiziale di una società di capitali può promuovere o proseguire l'azione dei creditori sociali così come prevista, per la S.p.A, dall'Art. 2394 c.c. e, per la S.r.l., dall'Art. 2476, sesto comma, c.c..

Con riguardo al diverso tema del danno risarcibile, all'Art. 2486 c.c., dopo il secondo comma, il "codice della crisi di impresa" ha introdotto quanto segue: "Quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell'irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura". Viene pertanto introdotto un parametro oggettivo alla quantificazione del danno, ed un nuovo parametro quantitativo del danno cagionato dagli organi sociali, ponendo fine anche in questo caso ad un lungo dibattito in sede giurisprudenziale. Da segnalare è che si tratta in ogni caso di una quantificazione "presuntiva" e, quindi, sottoposta alla prova contraria dei soggetti convenuti, ma come tale costituisce sia una sanzione per gli organi sociali che con il loro comportamento hanno impedito che la crisi emergesse e che di conseguenza fossero attuabili le procedure di allerta, che un deterrente per far sì che simili comportamenti non siano posti in essere.

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