L'avvocato in Costituzione

L'avvocato in Costituzione: spunti per un dibattito

| 17/04/2019

- (*) Professore a contratto di Diritto pubblico – Università San Raffaele - (**)Assistente di ricerca in Diritto costituzionale – Università Luiss - Guido Carli

Il dibattito attorno alla costituzionalizzazione della figura dell'avvocato, già da tempo oggetto di attenzione in sede politica e scientifica, è tornato in questi giorni al centro dell'agenda parlamentare: lo scorso 29 marzo, è stata depositata alla Camera la proposta di legge costituzionale A.C. 1719, a prima firma Bartolozzi (FI), recante "Introduzione degli articoli 110-bis e 110-ter della Costituzione, in materia di autonomia e di esercizio della professione di avvocato, e modifica all'articolo 135, in materia di composizione della Corte costituzionale"; pochi giorni dopo, il 4 aprile, è stata depositata in Senato la proposta di legge costituzionale A.S. 1199, recante "Modifica dell'articolo 111 della Costituzione recante l'introduzione di princìpi inerenti la funzione e il ruolo dell'avvocato", a prima firma Patuanelli (M5S).
Il rinnovato interesse verso l'argomento, sollecitato anche da diverse iniziative degli organi di rappresentanza del ceto forense, suggerisce alcune riflessioni dal punto di vista del diritto costituzionale.
In effetti, la figura dell'avvocato, già de iure condito, riveste un ruolo centrale all'interno del nostro ordinamento, che si coglie sotto almeno 4 aspetti:

1) la circostanza che la Costituzione prescriva la presenza di avvocati all'interno dei supremi organi giurisdizionali e di garanzia;

2) il "nesso strumentale" che collega l'avvocato al diritto costituzionale di agire e difendersi in giudizio: il secondo senza il primo rimarrebbe un flatus vocis;

3) la quotidiana partecipazione dell'avvocato, in una logica di dialogo con i giudici e l'intera comunità degli operatori del diritto, all'interpretazione ed evoluzione delle norme giuridiche;

4) la funzione di argine e baluardo rispetto a tendenze - purtroppo oggi diffuse - giustizialiste e anti-garantiste.

È il caso di approfondire in modo più analitico i singoli punti.

Partendo dal primo, la figura dell'avvocato ha già un rilievo costituzionale, sul versante delle istituzioni, dal momento che dal ceto forense debbono necessariamente essere attinti alcuni componenti di organi costituzionali di primario rilievo. Così, l'art. 104, comma 4, prevede che gli avvocati, dopo 15 anni di esercizio, siano eleggibili al Consiglio Superiore della Magistratura; l'art. 106, comma 3, stabilisce che possono essere nominati all'ufficio di Consiglieri di cassazione gli avvocati con 15 anni di esercizio ed iscrizione negli albi speciali per le giurisdizioni superiori; l'art. 135, comma 2 prevede che possano essere eletti giudici costituzionali gli avvocati dopo 20 anni di esercizio. Ed è significativo che per le istituzioni alle quali appartengono le altre categorie di soggetti eleggibili a queste cariche, la Costituzione espressamente garantisce l'autonomia ordinamentale: per i magistrati all'art. 104 e per i professori universitari all'art. 33, ultimo comma, con riferimento alle istituzioni di cui sono chiamati a fare parte. In sintesi: l'avvocato, per volontà della Costituzione, partecipano all'amministrazione della giustizia, entrando a comporne i supremi organi.
Venendo al secondo punto, la funzione svolta dall'avvocato ha poi senz'altro un carattere "materialmente costituzionale". Il ceto forense è strumento essenziale per attuare e rendere effettivo quanto previsto in Costituzione, dall'art. 24 («tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento») e dall'art. 111 («ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale»). Il diritto di agire e difendersi nel contesto di un giusto processo è stato più volte riconosciuto dalla Corte costituzionale come uno dei principi fondamentali dello Stato di diritto; ed è chiaro che senza l'avvocato - il quale rappresenta il "mezzo" di realizzazione del disposto della Carta - la garanzia costituzionale rimarrebbe lettera morta.
Tale carattere "materialmente" costituzionale della funzione svolta dall'avvocato è venuto ad ancor più nitida emersione, in tempi recenti, grazie alla consacrazione del principio del giusto processo nel sistema di tutela multilivello dei diritti (artt. 111 Cost., art. 6 CEDU e l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE). Il giusto processo, fra l'altro, ha due cardini fondamentali nel principio di parità delle parti e nel contraddittorio pieno: il primo esige che ciascuna parte abbia uguali possibilità di influire sulla formazione del convincimento del giudice, e non versi in una situazione deteriore rispetto all'altra; il secondo impone il contraddittorio pieno fra le parti come metodo euristico di ricostruzione della verità processuale. Ebbene: su entrambi i versanti, la figura dell'avvocato-difensore costituisce il terzo vertice del triangolo dell'equo processo, su un piano di necessaria equiordinazione rispetto alla posizione del giudice e del PM.
Affermava Piero Calamadrei (nella prefazione alla seconda edizione del suo "Elogio dei giudici scritto da un avvocato"): «in realtà l'avvocatura risponde, anche nello Stato autoritario, a un interesse essenzialmente pubblico altrettanto importante quanto quello cui risponde la magistratura: giudici e avvocati sono ugualmente organi della giustizia, sono servitori ugualmente fedeli dello Stato, che affida loro due momenti inseparabili della stessa funzione». E aggiungeva: «qualsiasi perfezionamento delle leggi processuali rimarrebbe lettera morta, là dove, tra i giudici e gli avvocati, non fosse sentita, come legge fondamentale della fisiologia giudiziaria, la inesorabile complementarità, ritmica come il doppio battito del cuore, delle loro funzioni».
La condivisione della missione di giustizia e della cultura della giurisdizione da parte della magistratura e dell'avvocatura, nel reciproco riconoscimento dei rispettivi ruoli e funzioni, ne rafforzerebbe l'indipendenza rispetto al potere politico (l'una sinergicamente custode e garante dell'indipendenza dell'altra), ne accrescerebbe l'autorevolezza e il prestigio nella società, contribuirebbe a migliorare l'efficienza del sistema, sarebbe altresì "decisiva per la qualità e per lo sviluppo della nostra vita democratica" (dal messaggio del presidente della Repubblica, On. Sergio Mattarella, al presidente del CNF in occasione dell'inaugurazione dell'anno giudiziario 2017).
Ancora - giungiamo qui al terzo punto - il carattere materialmente costituzionale della funzione svolta dall'avvocato si scorge guardando nel prisma delle nuove tendenze in tema di fonti del diritto. Come noto, ormai da tempo anche i sistemi di civil law - dominati dal diritto di matrice legislativa, e in qualche modo "legicentrici" - stanno subendo numerose contaminazioni tipiche dei sistemi di common law, in ragione del ruolo sempre maggiore svolto dai giudici e dagli altri operatori del diritto nei processi di interpretazione e applicazione del diritto: passaggi che, sempre più spesso, sconfinano in veri e propri momenti di decostruzione del diritto positivo, se non di creazione del diritto vera e propria. Le cause sono note: si possono ricordare, fra le molte, la sempre maggiore difficoltà del legislatore di disciplinare tutte le variegate e complesse casistiche offerte dalla realtà, ma anche la circostanza che lo Stato territoriale ha perso il monopolio sulle fonti, cosicché si trovano interi ambiti (ad esempio, il commercio internazionale), in cui ci sono giurisdizioni che applicano diritto che non è di matrice statuale.
Ad ogni modo, la torsione verso alcuni moduli tipici del common law rende l'avvocato partecipe dei processi di costruzione "in action" delle fonti del diritto: tramite la propria attività, infatti, questo può influenzare il convincimento del giudice, orientando la decisione di questa, ed eventualmente quella di tutti gli altri giudici che si pronunceranno successivamente, verso una certa interpretazione della norma.
Infine, la figura dell'avvocato è un baluardo a tutela delle garanzie e, in ultima analisi, del sistema democratico, in congiunture, non infrequenti, percorse da forti tensioni giustizialiste e piuttosto insofferenti verso coloro che siano chiamati a difendersi, gravati da una sorta di presunzione di colpevolezza. L'avvocatura, in questo senso, può costituire un argine rispetto ad approcci emotivi, contribuendo a realizzare un processo di decantazione e stemperamento delle passioni, quantomai opportuno ove si tocchino le delicate categoria della giustizia.