ESPERTO LEGALE - SOCIETA'

Le fattispecie legislative di controllo nelle società di capitali

| 17/05/2019 13:31

Sommario: 1. Nozione di controllo. – 2. La fattispecie codicistica del controllo. - Segue: il controllo di diritto. - Segue: il controllo di fatto. - Segue: Il controllo congiunto. - Segue: il controllo negoziale. – 3. La nozione di controllo rilevante per il diritto contabile – 4. La nozione di controllo rilevante per il diritto antitrust. – 5. La nozione di controllo rilevante nel t.u.b. – 6. La nozione di controllo rilevante nel t.u.f. - 7. La nozione di controllo rilevante nella legge sull'editoria.

1. Nozione di controllo.

L'ordinamento italiano conosce una moltitudine di nozioni di controllo, declinate dalla disciplina codicistica e da quelle settoriali. La dottrina ha da sempre tentato di ricostruire una nozione unificante dell'istituto del controllo nelle società di capitali senza tuttavia riscontrare una linea coerente, sebbene le diverse fattispecie di controllo risultino avere tratti comuni. Il legislatore risulta infatti mancante di coerenze sul tema, forse volutamente, dovendo formulare locuzioni sempre diverse funzionalizzate ai diversi scopi perseguiti (sebbene la legislazione di settore si riferisca costantemente alla nozione del controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c.). Inoltre, con la riforma del 2003, il legislatore lascia all'interprete libertà sulla definizione di gruppo di imprese, non riscontrandosi nell'art. 2497 c.c. una soluzione sull'individuazione degli elementi giuridici su cui si sostanzi la direzione e coordinamento.

Il sopramenzionato art. 2359 c.c. non esaurisce le tipologie (rectius nozioni) di controllo presenti nell'ordinamento giuridico italiano. La legislazione di settore pone discipline speciali inerenti ai più diversi ambiti.

Senza pretesa di esaustività ricordiamo la nozione di controllo prevista ai sensi dell'art. 23 Decreto legislativo del 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, d'ora in poi t.u.b.) e dell'art. 93 Decreto legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, d'ora in poi t.u.f.), dall'art. 26 Decreto legislativo 9 aprile 1991 n. 127 (Attuazione delle Direttive n. 78/660/CEE e n. 83/349/CEE in materia societaria, relative ai conti annuali e consolidati, ai sensi dell'art. 1, comma 1, della legge del 26 marzo 1990, n. 69), dall'art. 1, legge del 5 agosto 1981, n. 416 (Nuove norme sull'editoria e sui prodotti editoriali, d'ora in poi legge sull'editoria), dall'art. 7, legge del 10 ottobre 1990, n. 287 (legge antitrust), nonché dall'Allegato 1 Regolamento Consob Operazioni con parti correlate (adottato con delibera n. 17221 del 12 marzo 2010).

2. La fattispecie codicistica del controllo.

Ai fini dell'analisi del controllo, l'art. 2359 c.c., come da ultimo modificato con Decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, rappresenta una norma avente attitudine generale per il tema del controllo societario, dati anche i numerosi richiami della legislazione di settore alla suddetta norma codicistica.
Ai sensi dell'art. 2359, comma 1, c.c. (1), l'ordinamento prevede tre tipologie di controllo, ovvero di società controllate:

(i) di diritto (quando un'altra società dispone della maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria);

(ii) di fatto (quando un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante sull'assemblea ordinaria); (iii) negoziale (quando il dominio di una società verso un'altra dipende da particolari vincoli contrattuali intercorrenti tra le stesse).

A differenza che nei primi due casi, nel controllo negoziale non rileva l'esercizio dello stesso in modalità indiretta (e.g. tramite voti a disposizione di altre società controllate, società fiduciarie o interposte persone). Diversa è invece l'ipotesi prevista ai sensi dell'art. 2359, comma 3, c.c., che qualifica quali società collegate le società in cui un'altra esercita un'influenza notevole, identificata nella facoltà di esercitare in assemblea ordinaria almeno un quinto dei voti, oppure un decimo se si tratta di società con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati.

Tuttavia, l'art. 2359 c.c. seppur rilevando quale norma centrale nel nostro sistema legislativo, restringe la sua portata alle relazioni di controllo che vedano come soggetti attivo e passivo solo le società (2). La presunta centralità è quindi messa in discussione laddove altre normative di settore prevedano formule più ampie atte a ricomprendere tutte le imprese in qualsiasi forma esercitate (e.g. la nozione di controllo ai fini antitrust, ai sensi degli artt. 5 e 7 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 o le nozioni di controllo rilevanti a fini contabili, o ancora l'art. 93 t.u.f. e l'art. 23 t.u.b., che dal lato attivo e passivo possono presentare la possibilità di ricomprendervi soggetti diversi dalle società per azioni).

Segue: il controllo di diritto.

In primis è intenzione dell'interprete distinguere il controllo di diritto da quello di fatto. Il primo è la configurazione pratica più evidente attraverso la quale il dominio dell'impresa controllata (ma in definitiva anche la direzione e coordinamento ai sensi dell'art. 2497 c.c.) è assoggettata all'indirizzo impresso dal socio maggioritario: vale a dire il caso in cui una società "dispone" direttamente o in via indiretta (tramite cioè altre società controllate, società fiduciarie o per interposta persona) della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di un'altra società.

Pertanto, il controllo di diritto si fonda precisamente sull'esercizio della maggioranza dei voti in sede di assemblea ordinaria deliberante nelle materie ai sensi dell'art. 2364 c.c. (nelle società di capitali che adottano il modello tradizionale e monistico di corporate governance) e dell'art. 2364-bis c.c. (nelle società che adottano il modello dualistico di corporate governance). In ogni caso il controllo passa attraverso la capacità di nominare e revocare l'organo amministrativo.
Lo statuto tuttavia, può prevedere diverse modalità di esercizio del potere gestionale.

Ad esempio, gli amministratori possono essere tenuti a sottoporre all'autorizzazione dell'assemblea ordinaria la deliberazione sulle questioni gestionali più significative, autorizzazione per la quale potrebbe essere richiesto un quorum superiore a quello ordinario valevole per la nomina degli amministratori. Di conseguenza in casi come quello prospettato, la constatazione del controllo può richiedere l'individuazione del peso effettivo di ogni socio in assemblea, mediante l'analisi di pattuizioni organizzative o parasociali.

Segue: il controllo di fatto.

Il controllo di fatto invece attiene all'ipotesi in cui il controllo sull'impresa è esercitato, pur sempre in forza del possesso azionario diretto o indiretto, con una percentuale diversa da quella maggioritaria. La struttura di questa ipotesi di controllo non posa dunque sulla maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, bensì su un numero di voti ritenuto sufficiente caso per caso ad esercitare un'influenza dominante sulla stessa (3).

Tale ipotesi descrive un fenomeno economico assai complesso e trova la sua maggiore espressione in società con azioni quotate in mercati regolamentati. Il controllo di fatto è per definizione contendibile, ma perché possa definirsi controllo, necessita che l'influenza dominante sia continua e stabile e dotata di un sufficiente grado di certezza: il pacchetto di voti deve essere, come testualmente richiesto dalla norma, "sufficiente" ad esercitare il controllo benché in assoluto risulti minoritario. Pertanto, al fine della realizzazione della fattispecie, è necessario che ricorrano circostanze ulteriori qualificate come fattori di potenziamento della partecipazione azionaria quali, inter alia: il frazionamento del capitale e l'assenteismo degli azionisti, i patti parasociali e le clausole statutarie....continua su PlusPlus24Diritto

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