ESPERTO LEGALE - SOCIETA'

La società a partecipazione pubblica

| 23/05/2019 10:04

1. L'evoluzione del quadro normativo.
2. I requisiti della società in house. Il controllo analogo.
3. Riparto di giurisdizione tra giustizia ordinaria e giustizia amministrativa.
4. Le soluzioni concordate della crisi delle società a partecipazione pubblica. – Segue: le "Società del patrimonio".

1. L'evoluzione del quadro normativo.

Il legislatore nazionale è intervenuto nel corso degli anni più volte sul tema della società in house, senza tuttavia, riuscire ad elaborare un impianto normativo coordinato ed omogeneo. Le norme oggetto di interventi successivi sono state, in particolare, la legge 8 giugno 1990, n. 142, la legge 23 dicembre 1992, n. 498, il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ovvero il Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (d'ora in poi, TUEL) e il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d'ora in poi TUSP). Tale ultimo intervento riformatore è stato ritenuto necessario sulla base delle esigenze di spending review nell'ambito della spesa pubblica e dei principi contenuti in una serie di direttive europee emanate in data 26 febbraio 2014 (1).

La normativa antecedente al TUSP prevedeva che le forme giuridiche che potevano assumere le società pubbliche, a partecipazione totale o parziale, seguivano quattro modelli societari:
(i) le società strumentali relative alla gestione, inter alia, dei rifiuti e del servizio idrico (2);

(ii) le società operanti in regime di concorrenza, nei settori oggetto di interventi legislativi di liberalizzazione, partecipate interamente da un socio pubblico;

(iii) le società miste caratterizzate dalla partecipazione al capitale di soci privati scelti mediante procedure a evidenza pubblica, che agiscono in un mercato concorrenziale con precisi compiti operativi (3);

(iv) le società che non operano in un mercato concorrenziale, che tuttavia offrono un servizio pubblico ai cittadini con l'annesso obbligo di garantirne la corretta prestazione agli utenti che ne facciano richiesta (ovvero la società a partecipazione pubblica, c.d. società in house) (4).

L'in house rappresenta il fenomeno dell'autoproduzione di beni, servizi o lavori eseguiti dall'amministrazione pubblica, non considerando necessaria una procedura a evidenza pubblica per l'affidamento del relativo servizio che viene quindi affidato ad un soggetto societario formalmente distinto dall'amministrazione pubblica.

La Corte di giustizia con la nota sentenza Tekal del 18 novembre 1999, in causa C-107/98, ha tracciato i principi qualificanti che devono possedere necessariamente le società per potersi definire in house. La Corte ha specificato che, quando non si registra una differenza sostanziale tra l'ente affidante e quello affidatario, non è configurabile un appalto bensì una gestione in house che impongono la non discriminazione degli operatori economici presenti sul mercato.

La Corte aggiunge che, perché si configuri la gestione in house, prevedendo le relative deroghe alla normativa antitrust, sono necessari ed indefettibili due elementi:
(i) l'ente pubblico esercita sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
(ii) il soggetto affidatario realizza prevalentemente la propria attività in favore dell'amministrazione controllante.

2. I requisiti della società in house. Il controllo analogo.

All'interno del genus delle società partecipate sono contenute sia le società controllate dalla pubblica amministrazione, sia le società in house, disciplinate dal TUSP e, ai sensi dell'art. 1, comma 3 TUSP, "per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali del diritto privato". Il controllo analogo è il carattere decisivo per qualificare la società come in house, ovvero una articolazione dell'amministrazione pubblica, consentendo la possibilità per suddetta società di ricevere l'affidamento di appalti e concessioni pubbliche, senza la necessità di porre in essere una procedura a evidenza pubblica. Tale situazione è riscontrabile quando il controllo della pubblica amministrazione sia di carattere strutturale tale da considerare la società controllata una mera articolazione dell'ente controllante.

Già dalla sopramenzionata sentenza Tekal, il controllo analogo viene qualificato come un "rapporto che determina da parte dell'amministrazione controllante un assoluto potere di direzione coordinamento e supervisione sugli atti di gestione". La Corte Suprema di Cassazione con sentenza del 25 novembre 2013, n. 26283, prima dell'intervento del legislatore, aveva individuato il controllo analogo nei poteri della pubblica amministrazione di definire la pianificazione dell'attività della società in considerazione del potere gerarchico esercito sull'organo amministrativo, i cui componenti non avevano né il potere né l'autorità di discostarsi dalle decisioni prese dalla pubblica amministrazione socia.

Con l'emanazione delle direttive europee del 2014, la rigorosa interpretazione della Cassazione viene superata e i requisiti del controllo analogo sono attenuati, avvicinandolo alla nozione di controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. Non si determina un totale annullamento di tutti i poteri gestionali in capo all'organo amministrativo in house, riscontrando invece una forma di direzione unitaria in quanto "da un verso infatti, si ammette che l'influenza dominante dell'ente controllante si possa estrinsecare soltanto a livello della c.d. alta amministrazione della società controllata, senza annullare cioè l'autonomia gestionale ed esecutiva dell'organo amministrativo; dall'altro, si equiparano – a livello di fattispecie – le fonti del potere di controllo (rectius d'influenza) legittimando l'assoggettamento della società in house alla direzione dell'ente controllante, e ciò in virtù oltre che di una situazione di controllo interno di diritto ex art. 2359 c.c., anche di una clausola statutaria (art. 2497 septies c.c.)". (5)

Rispetto al tema degli affidamenti pubblici, in considerazione del fatto che le società in house sono definite quali una longa manus dell'amministrazione e ai sensi dell'art. 16 TUSP "Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia una partecipazione di capitali privati, ad eccezioni di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino un controllo o un potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata".

3. Riparto di giurisdizione tra giustizia ordinaria e giustizia amministrativa.

"In caso di controversia giudiziaria sora sull'attribuzione di una concessione o di un appalto pubblico a favore di una società in house, sull'effettiva devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma1, lett. e), n. 1, … potrebbe dubitarsi che ci si trovi in presenza di una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture svolta da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica " (6).

A tale dubbio tuttavia si deve andare nel senso dell'imposizione della giurisdizione esclusiva del giudica amministrativo in tutte le controversie sui contratti pubblici che rientrano nell'applicazione dell'art. 4 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) come chiarito anche dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria del 1 agosto 2011, n. 16. Di conseguenza, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo...continua su PlusPlus24Diritto