La presenza del difensore munito di procura alle liti non soddisfa la condizione di procedibilità

| 10/07/2019 12:55

Commento a cura dell'avv. Federico Ciaccafava


Nel procedimento di mediazione obbligatoria, non soddisfa la condizione di procedibilità della domanda giudiziale la partecipazione del solo difensore di parte istante, munito di sola procura alle liti, anche a fronte della mancata comparizione di controparte.

Tale il principio che può essere espunto da una recente decisione della Corte di cassazione tornata nuovamente ad occuparsi del dettato normativo contenuto nel decreto legislativo n. 28 del 2010 contenente, come è noto, la materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (Cass. civ., Sez. III, sentenza 5 luglio 2019, n. 18068, Pres. Amendola, Rel. Iannello ).

La corte d'appello di Salerno conferma in sede di gravame la sentenza di primo grado che, all'esito della fase di merito del procedimento per convalida di sfratto, aveva dichiarato risolto un contratto di locazione commerciale intercorso tra due società di capitali. In particolare, la corte di merito aveva disatteso l'eccezione preliminare di improcedibilità della domanda, per mancato esperimento della mediazione obbligatoria prevista daldecreto legislativo n. 28 del 2010, reiterata dall'appellante e fondata sul rilievo che in quella sede non comparve parte attrice personalmente, ma unicamente il suo difensore.

In sede di legittimità, la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione delle norme in materia di mediazione obbligatoria (artt. 5, commi 1-bis e 2-bis; 8, commi 1 e 4-bis, D.lgs. n. 28 del 2010) nonché del Sesto Considerando della Direttiva Comunitaria 2008/52/CE, ripropone la doglianza, sostenendo che, diversamente da quanto affermato in sentenza, affinché possa considerarsi avverata la condizione di procedibilità rappresentata dall'obbligatorio esperimento del procedimento di mediazione, occorre che davanti al mediatore si sia effettivamente svolto un primo incontro tra le parti in senso sostanziale (ancorché concluso senza accordo) e che pertanto queste si siano fisicamente incontrate alla presenza del mediatore, con l'assistenza dei rispettivi avvocati.

La Suprema Corte giudica fondata la censura, accoglie il ricorso, cassa la sentenza e, decidendo nel merito dichiara improcedibile la domanda. In primo luogo, il giudice di legittimità, dando continuità ai principi di diritto espressi in una recente e nota pronuncia (cfr., Cass. n. 8473/2019 ), ribadisce nell'ordine che:

(i) nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal d.lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;

(ii) nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale;

(iii) la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre.


A giustificazione della prima affermazione di principio, osserva la Corte in continuità con la citata pronuncia, che "l legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti.

Ha imposto quindi alle parti (o meglio, alla parte che intende agire in giudizio) questo impegno preliminare mediante il quale fida di poter evitare (alle parti, e allo Stato più in generale) un buon numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria».

Inoltre, prosegue la Corte, l'espressa previsione (contenuta nell'art. 8, dedicato al procedimento) della presenza sia delle parti sia degli avvocati «comporta che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato".


Quanto alla seconda affermazione di principio, prosegue la Cassazione, essa poggia poi sul rilievo che, in mancanza di espressa diversa previsione e trattandosi di attività di natura non strettamente personale, la partecipazione al procedimento di mediazione può bensì essere delegata ad altri e, quindi, anche — ma non solo — al difensore, ma tuttavia, perché una tale delega possa considerarsi valida,

"la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84)".

"Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale». «Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benché possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale".

"Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore. Perciò, la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista"


Tanto premesso, la Corte censura la statuizione dei giudici d'appello i quali hanno applicato una regola di giudizio diametralmente opposta rispetto, in particolare, al primo degli esposti principi.
Rilevato infatti, in punto di fatto, che al primo incontro davanti al mediatore si era presentato il solo difensore della parte interessata all'esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria, «munito di sola procura alle liti», la corte del merito ha ritenuto che:

a) tale "non rituale" comparizione del difensore è bensì equiparabile alla mancata comparizione della parte;

b) tale mancata comparizione personale della parte non comporta però di per sé l'improcedibilità dell'azione giudiziale ma anzi, all'opposto, poiché nella specie accompagnata anche dalla mancata comparizione dell'altra parte, deve ritenersi solo indicativa del mancato raggiungimento dell'accordo e del conseguente avveramento della condizione di procedibilità.


Al contrario, in base ai suesposti e principi, osserva la Corte, deve ritenersi che — essendo pacifica la mancata partecipazione della parte personalmente al procedimento di mediazione e risultando altresì, giusta espresso accertamento in tal senso contenuto in sentenza, che il difensore per essa presente fosse munito «di sola procura alle liti», con la conseguenza che lo stesso non poteva nemmeno considerarsi validamente delegato a partecipare in sostituzione della parte alle attività di mediazione — la condizione di procedibilità rappresentata dall'esperimento del procedimento di mediazione (concluso senza accordo) deve considerarsi non avverata.


Di qui, l'inevitabile pronuncia di improcedibilità della domanda solo parzialmente attenuata dalla integrale compensazione delle spese di giudizio in considerazione di un'esegesi delle norme in tema di esperimento obbligatorio del procedimento di mediazione solo di recente affrontata in sede di legittimità.

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