CONTRATTo quadro

Intermediazione finanziaria: requisito della forma scritta e legittimità del rilievo selettivo della nullità

| 11/11/2019 10:43

Con la sentenza n. 28314 pubblicata in data 4 novembre 2019 le Sezioni Unite civili della Corte di cassazione si sono pronunciate - su ‘sollecitazione' della Prima Sezione civile (cfr. ordinanza n. 23927 del 2 ottobre 2018) - sulla questione della «esatta determinazione degli effetti e delle conseguenze giuridiche dell'azione di nullità proposta dal cliente in relazione a specifici ordini di acquisto di titoli che derivi, tuttavia, dall'accertamento del difetto di forma del contratto quadro».

Il (rilevato) punctum dolens riguarda la «estensione degli effetti della dichiarazione di nullità anche alle operazioni che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal cliente ed, eventualmente, i limiti di tale estensione».

Altra questione - connessa a quella principale - attiene alla legittimazione ad agire dell'intermediario, in via di azione o di eccezione, al fine di far valere gli effetti della nullità del contratto quadro anche in relazione ad ordini di acquisto diversi da quelli indicati dall'investitore nella propria domanda giudiziale.

Il requisito della forma scritta.

L'articolo 23, rubricato "Contratti", del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, recante il "Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52" (c.d. TUF) prescrive, per la redazione dei contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, la forma scritta, comminando, per il caso di inosservanza di detto requisito formale, la nullità. Trattasi, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, di una nullità speciale c.d. di protezione (cfr. ex multis Cass. civ., Sez. I, sentenza n. 8395 del 27 aprile 2016).

La nullità speciale c.d. di protezione.

La nullità c.d. di protezione costituisce una species della nullità negoziale, la cui genesi è rinvenibile nella normativa comunitaria sugli scambi, precipuamente volta alla tutela delle situazioni seriali di debolezza contrattuale (quale, a titolo esemplificativo, quella in cui versano i consumatori a causa delle asimmetrie informative e del diverso potere economico tra le parti) che si risolvono in rapporti contrattuali sbilanciati: la nullità c.d. di protezione costituisce lo strumento giuridico apprestato dall'ordinamento per riequilibrare tali rapporti.

A livello di ordinamento nazionale la ‘primigenia' forma di nullità c.d. di protezione risale alla legge 6 febbraio 1996, n. 52 (c.d. Legge comunitaria 1994), mediante la quale era stato introdotto nel codice civile l'articolo 1469-quinquies, il quale sanciva l'inefficacia delle clausole vessatorie nei contratti conclusi con i consumatori. La disposizione è stata abrogata a seguito dell'adozione del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del consumo), nel testo del quale compare, per la prima volta, la dizione ‘nullità di protezione': l'articolo 36 modifica in nullità la sanzione contro le clausole vessatorie quale rimedio posto a presidio del contenuto minimo e inderogabile del contratto del consumatore («Le clausole considerate vessatorie … sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto»).

A fondamento dell'opzione legislativa per la forma di invalidità più grave vi è la rilevata inadeguatezza dell'alternativo strumento dell'annullabilità a tutelare la posizione del singolo contraente che versi in una situazione di ‘fisiologica' debolezza rispetto alla controparte, debolezza che si traduce in un'asimmetria sia economica che contrattuale.

Tratto caratterizzante e unificante del regime giuridico delle nullità c.d. di protezione è la legittimazione esclusiva del contraente ‘debole' al relativo rilievo in sede giurisdizionale.

La questione di massima: è legittimo il rilievo selettivo, da parte dell'investitore, della nullità?

Con l'ordinanza n. 23927 del 2 ottobre 2018 la Prima Sezione civile ha rilevato l'esistenza, a livello sezionale, di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla «legittimità della limitazione degli effetti derivanti dall'accertamento della nullità del contratto quadro ai soli ordini oggetto della domanda proposta dall'investitore, contrapponendosi a tale impostazione, quella, ad essa alternativa, che si fonda sull'estensione degli effetti di tale dichiarazione di nullità anche alle operazioni di acquisto che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal cliente, con le conseguenze compensative e restitutorie che ne possono derivare ove trovino ingresso nel processo come eccezioni o domande riconvenzionali».

In una prima pronuncia è stato statuito che la nullità c.d. di protezione «può essere eccepita dall'investitore anche limitatamente ad alcuni degli ordini di acquisto, a mezzo dei quali è stata data esecuzione al contratto viziato» (cfr. sentenza n. 8395 del 27 aprile 2016).

In successive pronunce, invece, è stata valorizzata la «esigenza di scongiurare uno sfruttamento "opportunistico" della normativa di tutela dell'investitore» e, conseguentemente, ammessa «la possibilità per l'intermediario di opporre l'exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità "selettiva"»: l'exceptio doli generalis è concepita come «strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe - in ragione di una condotta abusiva - sostanzialmente iniqua», ponendosi quale «utile arma di difesa contro il ricorso pretestuoso all'art. 23» del TUF.

La risoluzione del contrasto giurisprudenziale.

Al fine della risoluzione del rilevato contrasto giurisprudenziale il Massimo Consesso della nomofilachia ha in primis valorizzato i principi sanciti, dal medesimo Consesso, con la sentenza n. 898 del 16 gennaio 2018, mediante la quale, dovendo pronunciarsi con riguardo al requisito formale prescritto dall'articolo 23 del TUF, le Sezioni Unite hanno adottato, nella conformazione dell'obbligo della forma scritta, un'opzione «fortemente funzionalistica … determinata dall'esigenza di non trascurare l'applicazione dei principi di buona fede e correttezza anche nell'esercizio dei diritti in sede giurisdizionale».

Anche in sede di valutazione della legittimità del rilievo selettivo, da parte dell'investitore, della nullità i Supremi Giudici hanno inteso richiamare, in sostanziale continuità con la propria precedente pronuncia, il principio - solidaristico e costituzionalmente fondato - di buona fede e correttezza contrattuale «al fine di verificare se può configurarsi un esercizio del diritto a far valere, da parte dell'esclusivo legittimato, le nullità di protezione in un modo selettivo o se tale esercizio possa ed in quali limiti qualificarsi abusivo o contrario al canone, costituzionalmente fondato, della buona fede»: dopo aver osservato che con riferimento ai contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi di investimento lo squilibrio contrattuale «ha carattere prevalentemente conoscitivo-informativo, fondandosi sull'elevato grado di competenza tecnica richiesta a chi opera nell'ambito degli investimenti finanziari», hanno affermato che i rimedi, di conio normativo, «volti a limitare od a colmare l'asimmetria informativa, riconosciuta come elemento caratterizzante l'intervento correttivo del legislatore, non sono riconducibili soltanto alle nullità di protezione».

Secondo l'argomentare dei Giudici di legittimità, in relazione agli interessi dell'investitore opera anche il principio di buona fede e correttezza contrattuale, «mediante la predeterminazione legislativa delle nullità di protezione predisposte a suo esclusivo vantaggio, in funzione di riequilibrio generale ed astratto delle condizioni negoziali garantite dalla conoscenza del testo del contratto quadro, nonché in concreto mediante la previsione di un rigido sistema di obblighi informativi a carico dell'intermediario».

Nel contempo e in virtù del richiamato principio di buona fede («così come sostenuto dai principi solidaristici di matrice costituzionale»), «non può escludersi la configurabilità di un obbligo di lealtà dell'investitore in funzione di garanzia per l'intermediario che abbia correttamente assunto le informazioni necessarie a determinare il profilo soggettivo del cliente al fine di conformare gli investimenti alle sue caratteristiche, alle sue capacità economiche e alla sua propensione al rischio».

In altri termini, anche nei contratti di servizi di investimento, «caratterizzati da uno statuto di norme non derogabili dall'autonomia contrattuale volte a proteggere il contraente che strutturalmente è in una posizione di squilibrio rispetto all'altro», il principio di buona fede e correttezza contrattuale deve essere applicato in maniera «trasversale», ovvero non «limitata soltanto alla definizione del sistema di protezione del cliente», ma tenendo conto anche del profilo - ontologicamente connesso - del sacrificio economico eventualmente subito dall'intermediario, non potendosi prescindere dal verificare se l'applicazione degli strumenti normativi di riequilibrio arrechi, benché effettuata conformemente al paradigma legale, un «ingiustificato pregiudizio» all'intermediario.

Una volta esplicitamente riconosciuto al principio di buona fede il ruolo di «criterio ordinante» nella risoluzione della questione della legittimità dell'uso selettivo delle nullità c.d. di protezione nei contratti aventi ad oggetto servizi di investimento, i Supremi Giudici hanno proceduto all'esame delle diverse posizioni giurisprudenziali esistenti, ritenendo in primis non condivisibili «le opzioni che prescindono del tutto dalla considerazione del principio di buona fede o perché negano la legittimità dell'uso selettivo delle nullità di protezione fino al riconoscimento del diritto a richiedere la ripetizione dell'indebito in relazione agli investimenti non selezionati dall'investitore ma travolti dalla nullità del contratto quadro, o perché ne considerano legittima l'azione senza alcuna limitazione, ritenendo tale soluzione l'unica coerente con l'operatività ad esclusivo vantaggio del cliente delle nullità di protezione».

Il Supremo Consesso, dopo aver ribadito che dell'invalidità del contratto quadro «può avvalersi soltanto l'investitore, sia sul piano sostanziale della legittimazione esclusiva che su quello sostanziale dell'operatività ad esclusivo vantaggio di esso», hanno precisato che l'uso selettivo del rilievo della nullità del contratto quadro non contrasta, in via generale, con lo statuto normativo delle nullità di protezione, ma «la sua operatività deve essere modulata e conformata dal principio di buona fede secondo un parametro da assumersi in modo univoco e coerente», con l'ulteriore precisazione che il ritenere l'uso selettivo delle nullità c.d. di protezione contrario al principio di buona fede unicamente perché «limitato ad alcuni ordini di acquisto» comporterebbe «un effetto sostanzialmente abrogativo del regime giuridico delle nullità di protezione, dal momento che si stabilisce un'equivalenza, senza alcuna verifica di effettività, tra uso selettivo delle nullità e violazione del canone di buona fede».

Secondo l'iter logico-giuridico seguito dalle Sezioni Unite il sacrificio economico che la domanda dell'investitore è potenzialmente in grado di produrre a carico dell'intermediario non è un profilo totalmente privo di rilevanza, ma la assume, in un'ottica solidaristica, nella misura in cui si riveli ingiustificato: una volta effettuato un «esame degli investimenti complessivamente eseguiti, ponendo in comparazione quelli oggetto dell'azione di nullità, derivata dal vizio di forma del contratto quadro, con quelli che ne sono esclusi», il pregiudizio per l'investitore che sia stato accertato in giudizio si pone come discrimen nel senso che «[e]ntro il limite del pregiudizio per l'investitore accertato in giudizio, l'azione di nullità non contrasta con il principio di buona fede», mentre «[o]ltre tale limite, opera, ove sia oggetto di allegazione, l'effetto paralizzante dell'eccezione di buona fede», con la conseguenza che «se … i rendimenti degli investimenti non colpiti dall'azione di nullità superino il petitum, l'effetto impeditivo è integrale, ove invece si determini un danno per l'investitore, anche all'esito della comparazione con gli altri investimenti non colpiti dalla nullità selettiva, l'effetto paralizzante dell'eccezione opererà nei limiti del vantaggio ingiustificato conseguito».

L'eccezione di buona fede, opponibile unicamente nell'ipotesi in cui gli ordini non colpiti dall'azione di nullità abbiano prodotto un rendimento economico superiore al pregiudizio confluito nel petitum, vale ad impedire la produzione di un «ingiustificato sacrificio economico in capo all'intermediario stesso».

Il principio di diritto.

Conclusivamente, le Sezioni Unite hanno enunciato il seguente principio di diritto: «La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell'art. 23, comma 3, del d.lgs. n. 58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall'investitore con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell'accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L'intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l'eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro».

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