DOSSIER PLUS PLUS 24 DIRITTO

Fideiussione e schema ABI

| 29/11/2019 08:55

Dossier a cura della Redazione Plus Plus 24 Diritto, agg. novembre 2019
premessa a cura dell'avv.to Andrea Sganzerla

Un dossier interamente dedicato al tema, attuale e dirompente, della invalidità delle fideiussioni omnibus redatte in violazione della normativa antitrust da parte della stragrande maggioranza delle banche impone, a chi ha il privilegio di redigere la prefazione di tale dossier, di inquadrare con esattezza i termini della querelle giudiziaria scatenata per lo più da soggetti - persone fisiche - in ambito di opposizioni ad ingiunzioni richieste nei loro confronti da istituti bancari. Chi sono dunque tali soggetti?

E' l'art.1936 c.c. che definisce il fideiussore come "colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui".

La caratteristica fondamentale della fideiussione, posta a fondamento della distinzione tra questa e la categoria dei contratti autonomi di garanzia, è la c.d. accessorietà, nel senso che la sua esistenza ed efficacia trova fondamento solo ed esclusivamente nella esistenza e nell'efficacia dell'obbligazione principale, che ne circoscrive anche l'oggetto.

Proprio l'oggetto del contratto rappresenta uno dei principali problemi affrontati dalla dottrina e dalla giurisprudenza relativamente alla c.d. fideiussione omnibus (con tale locuzione si individua normalmente quel contratto siglato dall'istituto bancario con un terzo e che si impegna a garantire tutte le obbligazioni presenti e future che il debitore garantito vorrà eventualmente contrarre con l'istituto bancario). La fideiussione omnibus, in quanto contratto, dovrà avere, a mente dell'art. 1325 c.c., un oggetto determinato o determinabile a pena di nullità come previsto dal codice civile stesso all'art.1418.

Proprio la determinabilità dell'oggetto o, per meglio dire, la difficoltà nel determinare l'oggetto, ha spinto il Legislatore a riformulare l'art. 1938 c.c. - con l'art.10, comma 1 della Legge 17 febbraio 1992- introducendo un requisito per la validità della fideiussione per obbligazioni future rappresentato dalla obbligatoria previsione dell'importo massimo garantito. Con tale modifica il legislatore ha inteso conseguire un duplice obiettivo: tutelare il fideiussore da un lato -in quanto tenuto a garantire fino ad un tetto massimo predeterminato - e dall'altro lato rendere più facilmente determinabile l'oggetto del contratto, tacitando in tal modo le diatribe giurisprudenziali che si moltiplicavano circa la dubbia validità della fideiussione omnibus per indeterminatezza dell'oggetto del contratto.

Lungi però dal diminuire, tali diatribe giurisprudenziali invece aumentarono relativamente alla retroattività o meno della disposizione legislativa e fu necessario l'intervento della Corte Costituzionale (sent. 27/06/1997 n° 204) per statuire che "L'art. 1938 c.c., dopo la novella di cui all'art. 10, l. 17 febbraio 1992 in tema di fideiussione per obbligazioni future prescrive l'obbligo di fissare l'importo massimo garantito, va interpretato con riguardo il periodo antecedente alla modifica, nel senso dell'assenza di limiti di importo in relazione alle solo obbligazioni principali già sorte, escludendosi in virtù di un'inammissibile sorta di ultrattività del vecchio disposto che obbligazioni principali successive al nuovo testo possono sfuggire al divieto di garanzia senza limiti: pertanto, così intesa, la disposizione non viola l'art. 3 cost., rispecchiando la ragionevole diversa qualificazione degli atti nel tempo da parte del legislatore"

Con tale definivo pronunciamento però si è chiuso solo il primo tempo dello scontro giurisprudenziale sulla validità della fideiussione omnibus. Successivamente un nuovo e ben più insidioso terreno di scontro si è infatti creato sotto il profilo antitrust.

Le origini di tale nuovo scenario risalgono al 2003, precisamente al 4 luglio, giorno in cui l'ABI mette a disposizione delle banche uno schema di contratto di fideiussione omnibus composto di 13 articoli disciplinanti in maniera dettagliata i vari aspetti del costituendo rapporto contrattuale tra banca e fideiussore. Tale circostanza va inquadrata in una prassi bancaria riferibile proprio ai contratti di fideiussione omnibus che vede l'ABI periodicamente emanare uno schema di contratto di fideiussione all'evidente fine di agevolare la predisposizione da parte degli istituti di credito, dei contratti contenenti fideiussioni omnibus, recependo le indicazioni emerse dalla prassi negoziale, dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Proprio questo modello contrattuale, dopo la comunicazione all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato prevista dall'art. 13 L. 287/1990, è stato oggetto di un procedimento avviato dalla Banca d'Italia conclusosi con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 denominato "ABI – Condizioni generali di contratto per la Fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie", il quale si conclude statuendo che "gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90" (cfr. pag. 12 del provvedimento n. 55 della Banca d'Italia).

Tale norma commina la nullità alle intese che abbiano per oggetto o per effetto quello di falsare il libero gioco degli operatori economici nel mercato fissando direttamente o indirettamente le "condizioni contrattuali" in contrasto con il principio della libera concorrenza....CONTINUA SU PLUS PLUS 24 DIRITTO

Vetrina