Esclusione illegittima - Il recesso di una società sottoposta a fallimento dal contratto di affitto d'azienda non determina automaticamente la perdita del requisito del fatturato globale in capo all'impresa partecipante alla gara

| 02/12/2019 16:02

Nota a T.A.R. Campania – Napoli Sez. IV n° 5585 del 26.11.2019 – Pres. P. Biancofiore – Est. L. Cestaro


A cura del Dott. Aurelio Argenio Trainee Lawyer presso Studio legale Ausiello


In una procedura ad evidenza pubblica il recesso operato da una società sottoposta a fallimento in relazione al contratto di affitto d'azienda stipulato con un Operatore Economico partecipante alla gara non determina automaticamente la perdita del requisito del fatturato globale ove quest'ultimo dimostri adeguatamente la piena e costante disponibilità del complesso aziendale oggetto del contratto.

La società S. S.p.A. indiceva procedura ad evidenza pubblica volta all'affidamento della fornitura di beni da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economica più vantaggiosa. A tale procedura partecipavano, tra le altre, la società F.I. S.r.l. (ricorrente) e M. S.p.A. (aggiudicataria-controinteressata). In particolare, la società ricorrente precedentemente risultava affittuaria della società S. S.r.l. (poi dichiara fallita).

Senonché, la S.A. provvedeva ad escludere la società F.I. S.r.l. per:

i) mancata produzione delle dichiarazioni di cui all'art. 80 D.lgs 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici) con riguardo agli amministratori dell'impresa affittante S. S.r.l.;
ii) perdita dei requisiti morali in ragione del fallimento della società S. S.r.l.;
iii) perdita dei requisiti soggettivi inerenti al possesso del fatturato di impresa necessario per la partecipazione alla gara, per effetto dell'esercizio del diritto di recesso posto in essere dalla curatela fallimentare ex art. 79 L. Fall.

Pertanto, la società F.I. S.r.l. proponeva ricorso al T.A.R. Campania – Napoli avverso il predetto provvedimento di esclusione, nonché con motivi aggiunti, avverso il provvedimento recante l'aggiudicazione definitiva in favore della società M. S.p.A. deducendo la violazione dell'art. 83 D.lgs 50/2016 e dei principi di proporzionalità e di favor partecipations considerato che il recesso di cui sopra è stato più volte posticipato e si è poi concluso in una proposta di acquisto del ramo d'azienda, approvata anche dal comitato dei creditori. In secondo luogo, si deduceva la violazione degli artt. 80 e 83 comma 9 D.lgs 50/2016 (soccorso istruttorio) nella parte in cui la S.A. illegittimamente prima richiedeva la dichiarazione dei soggetti amministratori della società affittante S. S.r.l. e poi non esperiva soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83 comma 9 del Codice dei contratti pubblici.

Il Collegio, con la sentenza indicata in epigrafe ha ritenuto fondate le doglianze articolate da parte ricorrente ed ha accolto il ricorso in base all'assunto secondo cui non sussiste alcuna violazione degli obblighi dichiarativi di cui all'art. 80 del nuovo Codice Appalti in quanto la gara pubblica è stata bandita oltre un anno dopo dalla sottoscrizione del contratto di affitto di ramo d'azienda, per cui nessun obbligo dichiarativo gravava in capo agli amministratori della società affittante S. S.r.l.
In ogni caso, la supposta violazione avrebbe dovuto formare oggetto di soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 D.lgs 50/2016, atteso che involgeva un obbligo formale non afferente al contenuto dell'offerta tecnica.

Con riferimento alla perdita dei requisiti morali, è stato altresì osservato che, sebbene il Codice dei contratti pubblici preveda all'art. 80 comma 5 lett. b) l'esclusione dell'O.E. sottoposto a procedura concorsuale, tale causa di esclusione non può estendersi all'ipotesi in cui il complesso aziendale della società fallita venga inserito in altro contesto imprenditoriale per diverse ordini di ragioni.
In primis, non verrebbe salvaguardatala realtà produttiva né tantomeno verrebbe tutelata la massa dei creditori che perderebbe una delle possibilità di mettere a frutto le proprie pretese e spettanze.
In secundis, le cause di esclusione non solo vanno interpretate in senso restrittivo in quanto derogatorie al principio concorrenziale che richiede la più ampia partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, ma risultano altresì soggette al principio di tassatività.
Sul versante della perdita del requisito del fatturato globale necessario per partecipare alla gara, il Collegio ha avuto modo di precisare che l'affitto d'azienda è strumento idoneo a dimostrare il possesso del requisito prescritto in capo alla società affittuaria a condizione che tale contratto d'affitto abbia durata non inferiore alla durata dell'appalto. Inoltre, essendo il recesso un atto negoziale unilaterale, esso non sfugge alle regole di interpretazione del contratto, di guisa che l'indagine sull'effettiva volontà del recedente (art. 1362 c.c.) nonché sull'intero complesso negoziale va condotta secondo buona fede (art. 1366 c.c.).

In conclusione, postergato più volte il recesso da parte della curatela fallimentare e conclusosi successivamente in un acquisto dell'intero complesso aziendale, ne discende il possesso senza soluzione di continuità del fatturato globale in capo all'impresa concorrente.

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