Insolvenza prospettica tra legge fallimentare e Codice della crisi

| 02/12/2019 11:11


Commento a cura di Avv. Lorenzo Rossi, Associate di Elexia, avvocati & commercialisti

Lo stato di insolvenza prospettica non è condizione sufficiente per la declaratoria di fallimento di un'impresa, quantomeno sotto la vigenza dell'attuale legge fallimentare.
Con questa breve proposizione si può riassumere l'orientamento che ha assunto il Tribunale di Milano, con decreto del 3 ottobre 2019, in ordine al presupposto oggettivo della procedura di fallimento, descritto dall'art. 5 l. fall.

I giudici meneghini, infatti, hanno escluso che possa essere aperta una procedura fallimentare in presenza di un'insolvenza imminente – che potrebbe verificarsi in una spazio temporale inferiore all'anno – ma non ancora attuale, poiché il tenore della legge fallimentare non autorizza ad interpretare estensivamente il requisito oggettivo, sino a sussumere quelle situazioni di fatto nelle quali sia solo presumibile l'incapacità (futura) dell'impresa di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni.

Nel fornire questa interpretazione, peraltro, il Tribunale ha avuto cura di sottolineare che lo stesso concetto di insolvenza di cui all'art. 5 l. fall., così come interpretato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, non sia totalmente scevro di giudizi di carattere prognostico, poiché la valutazione sull'irreversibilità dello stato di insolvenza presuppone pur sempre un accertamento proiettato nell'immediato futuro circa la persistenza dell'incapacità di adempiere.

Tuttavia, tra lo stato di insolvenza attuale e lo stato di insolvenza c.d. prospettica vi è una significativa differenza, data dall'esteriorizzazione dei suoi sintomi. Infatti, mentre quest'ultima condizione si connota per la sua intrinsecità – vi è solo una prognosi di futuri inadempimenti –, lo stato attuale di insolvenza trova sempre una manifestazione in fatti esterni di immediata percezione, quali l'incapacità di soddisfare i creditori.

Ebbene, considerato il tenore letterale della legge, solo uno stato di insolvenza attuale può dar luogo alla sentenza di fallimento dell'impresa.

Il Tribunale di Milano, peraltro, non si è limitato a rigettare l'istanza promossa dal creditore sulla scorta delle argomentazioni descritte ma ha ritenuto opportuno sensibilizzare gli organi sociali della debitrice sull'importanza di intervenire in modo solerte nei casi di crisi – ritenuta sussistente nel caso in esame –, essendo "le procedure (concorsuali) (…) non (…) semplici rimedi ex post a situazioni dannose" ma "strumento (…) per ridurre al minimo l'impatto (della crisi) (…) ed il pregiudizio delle ragioni creditorie".

In questa prospettiva, è stato richiamato il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza – d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, che entrerà in vigore il 15 agosto del 2020 –, all'interno del quale molteplici sono le spinte verso l'emersione anticipata della crisi. Il Tribunale, infatti, nell'affermare che il novellato artt. 2086 c.c. imponga già "di attivarsi senza indugio per l'adozione o l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale", ha ricordato che, dall'entrata in vigore del Codice, uno stato di insolvenza prospettica sarà causa dell'attivazione delle misure di allerta (anche in ragione delle doverose segnalazioni).

In altre parole, in modo non molto velato, il Collegio, con una riflessione sistemica sulle spinte dell'ordinamento finalizzate ad anticipare lo stato di crisi, ha invitato gli organi sociali, nel caso concreto, a vigilare con attenzione lo stato dell'impresa e ad intervenire, instaurando una procedura di ristrutturazione del debito, laddove si prospetti nell'immediato futuro una possibile insolvenza.

Dunque, la circostanza che l'insolvenza prospettica, ad oggi, non possa reputarsi requisito sufficiente per la declaratoria di fallimento non giustifica l'inerzia degli organi sociali, che sono in ogni caso tenuti a fare il possibile per anticipare l'emersione della crisi.

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