NOVITA' - PERCORSO DI GIURISPRUDENZA DIRITTO BANCARIO

Il contratto di fideiussione

| 10/01/2020 07:32

Le garanzie bancarie (essenzialmente: pegno, ipoteca, fideiussione e avallo) sono un elemento connaturale al diritto di credito, laddove quest'ultimo necessita di essere garantito mediante i c.d. diritti di garanzia. Questi sono definiti da autorevole dottrinale quali "posizioni giuridiche di vantaggio finalizzate alla tutela dei diritti di credito", rilevando quindi la loro specifica funzione di offrire un elemento in può al creditore di vantaggio per la soddisfazione del proprio credito.

I diritti di garanzia si distinguono in diritti reali di garanzia (laddove sono posti a garanzia beni predeterminati o determinabili) e in garanzie personali (azioni esperibili nei confronti di qualsiasi soggetto che può prestare tale garanzia). Questi, inoltre, si distinguono per la loro funzione nelle diverse esigenze per il sistema bancario. Tra queste esigenze, rientra il principio di unitarietà della posizione del cliente, ovvero l'operatività della garanzia in favore di tutti i crediti che la banca vanta nei confronti del cliente.

Tuttavia, tale generalità della garanzia non può essere riconosciuta per: i) l'ipoteca: i crediti per la quale viene iscritta devono dipendere da un rapporto bancario già pendente e precisamente individuato (art. 2852 cod. civ.) e tale garanzia non può valere per crediti derivanti da rapporti che devono ancora instaurarsi con la banca; ii) il pegno, in quanto ai sensi dell'art. 2787 cod. civ. è necessaria l'indicazione del credito e della cosa (sulla quale si applicherebbe il pegno) non consentendo l'espansione di tale garanzia a tutti i rapporti bancari presenti e futuri riferiti al cliente. Diverso discorso ricorre invece per le garanzie personali, laddove il principio di generalità della garanzia, sulla base del quale questa operi rispetto a tutti i rapporti bancari del cliente, è riconosciuto (come nel caso della fideiussione omnibus, ovvero la fideiussione generale, determinata dalle parti su base pattizia, il cui unico limite è previsto ai sensi dell'art. 1938 cod. civ., che richiede la determinazione dell'importo massimo garantito.

La fideiussione è definita quale "il negozio mediante il quale un soggetto, detto fideiussore, garantisce l'obbligazione altrui obbligandosi personalmente nei confronti del creditore". Il fideiussore assume una obbligazione di garanzia mediante il proprio patrimonio, che si aggiunge alla garanzia assunta dal debitore principale. Di conseguenza, il fideiussore è coobbligato solidale con il debitore.

La fideiussione può avere natura pattizia, legale o giudiziale:

a) la fideiussione pattizia (o volontaria) è costituita dietro accordo delle parti, mediante un contratto ovvero un negozio fideiussorio;

b) la fideiussione legale, la cui disciplina nel contenuto dell'obbligazione ricalca quella della fideiussione volontaria, è prevista ex lege in ipotesi tassative quali, inter alia: responsabilità solidale di chi ha agito per le obbligazioni di associazione non riconosciuta; nel mandato di credito (a favore di un terzo) il mandante risponde come fideiussore per debito futuro; fideiussione obbligatoria in caso di immobili da costruire.

c) la fideiussione giudiziale nasce invece da un provvedimento dell'autorità giudiziaria. Tuttavia, per la regolamentazione di tale garanzia ci si deve sempre riportare alla fonte negoziale o alla fonte legale, in quanto il provvedimento giudiziale è dato in funzione di una istanza di parte o di una ragione ex lege.

Segue: gli elementi essenziali della garanzia fideiussoria

L'elemento essenziale della garanzia fideiussoria è l'accessorietà tra questa e l'obbligazione principale che rileva per il fideiussore nella versione originaria degli accordi. La Cassazione infatti ha statuito l'inefficacia nei confronti del fideiussore dei patti modificativi dell'obbligazione principale avvenuti tra la banca e il debitore principale. Invece, nell'eventualità in cui le parti deroghino al principio di accessorietà, ovvero prevedano un diritto di garanzia non vincolato all'obbligazione principale, si tratterebbe di una garanzia autonoma e non di una fideiussione.
Nel caso della fideiussione volontaria, per la validità di questa, è sufficiente una mera dichiarazione del fideiussore. Nella sua configurazione tipica, la fideiussione risulta da una proposta del fideiussore non rifiutata dal creditore senza che si richieda l'accettazione espressa di quest'ultimo. Si ritiene inoltre valida la fideiussione anche nel caso in cui il creditore non ne abbia conoscenza.

Tuttavia, per essere perfezionata, la fideiussione non richiedere requisiti di forma stringenti, ma che risulti da una volontà espressa (art. 1937 cod. civ.). per dimostrare tale manifestazione di volontà la norma non pone limite e sono sicuramente ammessi mezzi di prova per testi e per presunzioni. La giurisprudenza di legittimità ha statuito che il giudice per accertare l'esistenza e l'ammontare del debito garantito "può utilizzare gli atti giuridici posti in essere dal debitore principale e le scritture contabili relative a tale rapporto, oltre che, in genere, ogni scritto proveniente da terzi, per trarne elementi indiziari conducenti, nel loro complesso, ad una valida prova presuntiva contro il fideiussore".

Oltre alle già citate ipotesi, il codice prevede ai sensi dell'art. 1940 cod. civ. la fideiussione della fideiussione, ovvero la garanzia in caso di mancato adempimento del fideiussore (il fideiussore del fideiussore è tenuto al pagamento solo quando il debitore principale e tutti i fideiussori risultino insolventi o siano liberati in ragione della loro incapacità).

Segue: la fideiussione omnibus

La fideiussione omnibus è una garanzia personale sulla base della quale si presta una garanzia per l'adempimento di una o più obbligazioni future, con grave rischio per il fideiussore per la nascita di qualsiasi debito senza il suo consenso. La clausola omnibus risponde all'esigenza per il ceto bancario di disporre di una garanzia idonea di coprire tutte le obbligazioni che si possono instaurare con il cliente debitore, non dovendo provvedere alla rinnovazione e/o integrazione delle garanzie fideiussorie già prestate.

Tale figura trova il suo fondamento normativo nell'art. 1938 cod. civ (fideiussione per obbligazioni future o condizionali) secondo cui "la fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito" e nell'art. 1956 cod. civ. (liberazione del fideiussore per obbligazione futura) secondo cui "il fideiussore per un'obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione" (la citata normativa codicistica fu modificata dalla legge 17 febbraio 1992, n. 154 mediante la quale il legislatore ammette la validità della fideiussione omnibus delineandone i relativi confini prevedendo ad esempio l'importo massimo garantito).

Con una recente pronuncia (Corte di Cassazione, Civile, Sezione 1, Ordinanza del 12 dicembre 2017, n. 29810), la giurisprudenza di legittimità è intervenuta sulla validità dei contratti di fideiussione omnibus stipulati tra le banche ed i propri clienti sulla base di testi predisposti a monte dall'Associazione bancaria italiana, statuendo la nullità di tali contratti per violazione della normativa antitrust. Si legge che: "In tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287, art. 2, la stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse "a monte" (nella specie: relative alle norme bancarie uniformi ABI in materia di contratti di fideiussione, in quanto contenenti clausole contrarie a norme imperative) comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato (nella specie, per quello bancario, la Banca d'Italia con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi della legge 10 ottobre 1990, n. 287, artt. 14 e 20, (in vigore fino al trasferimento dei poteri all'AGCM, con la legge n. 262 del 2005, a far data dal 12 gennaio 2016) a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza".

Riferimenti normativi: Codice Civile
Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (TUB)
Legge 17 febbraio 1992, n. 154
Legge 10 ottobre 1990, n. 287

Focus giurisprudenziale

Fideiussione bancaria - Nullità - Clausole in deroga conformi al modello Abi - Violazione della normativa Antitrust - Risarcimento del danno
Il provvedimento che dichiara la nullità di una intesa anticoncorrenziale (ai sensi dell'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287) non comporta la declaratoria automatica di nullità di tutti i contratti stipulati dalle imprese parti di predetta intesa, che quindi restano validi seppure possano essere presupposto per l'esperimento di un'azione di risarcimento danni nei confronti delle imprese da parte dei clienti. Cassazione civile, Sez. I, 26 settembre 2019, n. 24044.

Intese vietate dall'art. 2 l. n. 287 del 1990 - Contratti di fideiussione bancaria - Provvedimento della Banca d'Italia - Prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale - Sussistenza - Valutazione del giudice di merito
In tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della Banca d'Italia di accertamento dell'infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dall'art. 19, comma 11, della l. n. 262 del 2005, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano in esso pronunciate, e il giudice del merito è tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all'attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento con cui è stato imposto all'ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario. Cassazione civile, Sez. 1, 22 maggio 2019, n. 13846....continua la lettura in Plusplus24Diritto

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