rapporti giuridici E obbligazioni contrattuali

From unpredictable to predictable

| 06/04/2020 11:01


Commento a cura dell'Avv. Valentino Vescio di Martirano

La recente e purtroppo nota pandemia da coronavirus ha richiamato l'attenzione su come gestire - in questa situazione emergenziale - i rapporti giuridici in genere e le obbligazioni contrattuali.

Molti dei contributi offerti nel panorama giuridico si sono imbattuti nell'attuale tematica sulla soluzione bonaria e opportuna delle criticità emerse facendo ricorso a quelle definizioni "tralatizie" di forza maggiore e impossibilità sopravvenuta.

Tuttavia, volgendo lo sguardo ad un periodo successivo ci renderemo subito conto che la situazione cogente provocata dal Covid-19 non potrà più essere considerata una situazione imprevedibile (unpredictable accezione oggettiva/unforseeable accezione soggettiva) ma in maniera sconcertante dovrà essere considerato plausibile che un simile evento possa riproporsi in futuro e quindi possa essere probabile e prevedibile (predictable accezione oggettiva/forseeable accezione soggettiva).

Per essere più precisi: una volta cessata la situazione emergenziale da coronavirus, una tale pandemia potrà essere ancora considerata imprevedibile e ingestibile?

Oppure potrà ragionarsi sul fatto che un evento solitamente imprevedibile si trasformi in un evento prevedibile e quindi gestibile?

Sotto il profilo geopolitico, non possiamo che evitare di imbatterci in scenari governativi planetari che non ci competono, tuttavia possiamo sin da subito anticipare che la prassi spesso invalsa di relegare le clausole standard di "forza maggiore" nella sezione "miscellanea" (specie in operazione di M&A) non potrà/dovrà essere più praticata.


Ci rivolgiamo, infatti, a quella disciplina molto apprezzata nei sistemi di "common law" di " preliminary risk assessment " che suggerisce un approccio ponderato e preventivo a quelle situazioni di "lockdown" impartite da quasi tutti i governi.


Come noto, le nozioni di forza maggiore e di caso fortuito contengono un elemento oggettivo, relativo alle circostanze anormali ed estranee all'operatore, e un elemento soggettivo, costituito dall'obbligo per l'interessato di premunirsi contro le conseguenze dell'evento anormale, adottando misure appropriate senza incorrere in sacrifici eccessivi. In particolare, l'operatore deve dar prova di diligenza al fine di rispettare i termini previsti.

Pertanto, deve trattarsi di difficoltà anormali, indipendenti dalla volontà della parte ricorrente e che risultino inevitabili, malgrado l'adozione di tutte le precauzioni del caso (così Corte di Giustizia, Causa T-404/08, Fluorsid SpA e Minmet financing Co. contro Commissione europea; Causa T‑468/10, Joseph Doherty contro Commissione europea).

La tematica sarà più che mai attuale laddove si consideri che i concetti di forza maggiore e impossibilità sopravvenuta poggiano sull'assunto che il frapposto impedimento - sopravvenuto ed inevitabile, e da cui dipenda l'adempimento della obbligazione- sia suffragato da una oggettiva "imprevedibilità".


Ebbene, nel sistema giuridico nazionale, l'imprevedibilità viene declinata in contrapposizione alla "prevedibilità" (diffusamente sviluppata nell'esegesi dell'art.1225 c.c. sulla prevedibilità soggettiva da parte del debitore; cfr. Vescio di Martirano, "La prevedibilità del danno nelle obbligazioni", 10/09/2015).


Su tale presupposto si basa anche la clausola standard ICC di "Force Majeure" (Clause 2003 ICC Clause)" laddove si presuppone che l'impedimento debba essere ragionevolmente imprevedibile, salvo che non sia diversamente pattuito nel contratto ("in the absence of proof to the contrary and unless otherwise agreed in the contract between the parties expressly or impliedly").


Sappiamo che la prevedibilità significa probabilità concreta di un evento, altrimenti qualsiasi possibile evento potrebbe rientrare nel concetto di prevedibile in via astratta, quindi orientando la lancetta dell'adempimento tra impossibile e possibile a discrezione di chi la invoca.


Come esaustivamente ribadito dalla recente giurisprudenza (Cass. Civile n.25837/2017), il codice civile non dà la definizione di "caso fortuito" o di "forza maggiore" ma con tali espressioni, come anticipato, si designa l'evento che non poteva essere in alcun modo previsto (caso fortuito) o, se prevedibile, non poteva essere in alcun modo prevenuto (forza maggiore, forza invincibile).


Già un rescritto dell'imperatore Augusto, inviato ai prefetti del pretorio Fusco e Destro (e tramandato dal Codex Iustiniani, Libro IV, Titolo XXIV, § 6, De casu fortuito) sancì che quae fortuitis casibus accidunt, cum praevideri non potuerint (...), nullo bonae fidei judicio praestantur.


Il precetto passò tal quale nel diritto intermedio (casus fortuitus non est sperandus, et nemo tenetur divinare), e da questo pervenne immutato all'età delle codificazioni, ed ai codici attuali (il precetto si ritrova declinato negli artt. 1492, comma 3, 1637, 1686, comma 3, 1805 c.c.), e tuttavia mai codificato chiaramente perché quasi "ovvio e scontato".


Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus: a questo punto sovviene l'interrogativo se una clausola descrittiva di cosa si intenda per Forza Maggiore o Caso Fortuito possa essere oggetto di autonomia contrattuale (meritevole di tutela ex art. 1322 c.c.).


Anzitutto, possiamo sin da subito considerare che le clausole di esonero assoluto di responsabilità per "Forza Maggiore in astratto" possano contrastare con questioni di ordine pubblico (art. 1229 c.c.) laddove viceversa l'evento possa considerarsi "prevedibile" (PLAIA, ambito operativo dell'art. 1229 c.c. e responsabilita` ex recepto, Obbligazioni e Contratti, 2012, 838-842); parimenti, una clausola di rinuncia assoluta del "caso fortuito" o di "forza maggiore" porrebbero in capo al debitore una responsabilità di tipo oggettivo e d'altronde l'alea del contratto non sarebbe sinallagmatica e quindi il contratto potrebbe risultare nullo per difetto di causa.


D'altronde tali argomentazioni riguardano lo stresso perimetro giuridico domestico, mentre nei sistemi di common law non è pacifica la "liberazione" del debitore in caso di forza maggiore e maggior ragione tale evenienza deve essere disciplinata dalle parti nel contratto.


Ne è dimostrazione la prassi internazionale dei contratti FIDIC o ICC di prevedere clausole standard di regolamentazione della Forza Maggiore o per meglio dire evento "eccezionale" (infatti nella "FIDIC RAINBOW SUITE, ed.2017, Second edition of the Red, Yellow & Silver Book" la precedente definizione di "Force Majeure" è stata rinominata in "Exceptional Event" per evidenziale il suo carattere imprevedibile).


Infatti, questi modelli di clausole contengono una "lista" di eventi che si presumono giustificatamente "imprevedibili" e tra questi vi è l'epidemia (a maggior ragione la pandemia).
Ma siamo convinti che in futuro un tale approccio non sarà sufficiente a giustificare l'impossibilità dell'inadempimento ("frustration of purpose and of performance").


Sarà invece opportuno inserire quelle clausole tese a ripartire il rischio dell'adempimento in casi non dissimili da quelli verificatesi nella pandemia da coronavirus.


Suggeriamo saggio, soprattutto in quei contratti di ingente valore (specie nelle operazioni di M&A):

i) predisporre una valutazione del rischio (risk assessment) in caso di Forza Maggiore per ponderarne il peso nell'economia globale del contratto;

ii) definire più precisamente che cosa si intende per evento "imprevedibile" e regolamentare una procedura alternativa di adempimento in caso di "forza maggiore" ovvero di "sospensione programmata" per un breve periodo per evitare di frustare le legittime aspettative delle parti all'adempimento;

iii) stabilire parallelamente indennizzi, ovvero garanzie di tipo assicurativo o finanziario per evitare che i costi vivi siano sobbarcati da una sola parte (o se debitamente accollati da una di esse, tali costi vengano ponderati sin dall'inizio della negoziazione);

iv) stabilire un catena di adempimento calendarizzata (laddove, ad esempio, si intreccino rapporti contrattuali con altri operatori);

v) scegliere in maniera oculata la legge applicabile al contratto e verificarne l'enforcement in casi di "epidemia" (litigation risk assessment) o la possibile sopravvivenza in caso di nullità testuali di clausole di parziale esonero o rinuncia;

vi) stabilire norme di specifica diligenza in caso di "evento eccezionale";

vii) stabilire meccanismi per evitare l'abusivo ricorso a tali clausole per ripudiare un "cattivo affare" (cioè, ad esempio, siano frutto di dolo).


Ad impossibilia nemo tenetur.

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