Superamento della crisi aziendale attraverso la scissione societaria: attenzione al rischio revocatoria, specie dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea

| 06/04/2020 13:34

Commento a cura dell'avvocato Angela Currarini e del dottor Antonio Vigliotti, Studio Legale De André


Secondo quanto confermato dai principali studi sull'impatto economico derivante dall'emergenza Covid-19, aumenteranno in maniera significativa le situazioni di crisi aziendali.


Uno dei metodi solitamente adoperato nella prassi per fare fronte alle situazioni di crisi consiste nell'operazione di scissione societaria con creazione di una bad company, che consente di separare i beni aziendali profittevoli, destinati alla prosecuzione dell'attività, dai beni non più funzionali che generano passività, destinati invece alla liquidazione.


In linea di principio l'operazione viene ritenuta lecita: è necessario peraltro prestare attenzione alle circostanze concrete e alle modalità attuative perché non presti al fianco a censure di diverso tipo.


A maggior ragione dopo che la sentenza n. 394 del 30 Gennaio 2020, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha sostanzialmente riconosciuto ai creditori della società scissa il diritto di esperire, ricorrendone i presupposti, un'azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 cod. civ. al fine di rendere inefficace la scissione nei loro confronti.


La pronuncia ha fatto seguito al rinvio pregiudiziale provocato dalla Corte di Appello di Napoli che oramai due anni fa (ordinanza n. 1033 del 20.03.2018) aveva chiesto alla CGUE di interpretare la direttiva 82/891/CEE del Consiglio relativa alla scissione delle società per azioni, come modificata dalla direttiva 2007/63/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (c.d. "Sesta Direttiva"), al fine di applicare correttamente la normativa italiana.


Rispondendo alle due questioni pregiudiziali sollevate dal giudice italiano con riferimento agli artt. 12 e 19 della Sesta Direttiva, la CGUE ha chiarito che la normativa europea in questione deve essere interpretata nel senso che essa non osta alla proposizione da parte dei creditori anteriori della società scissa di un'azione revocatoria al fine di far dichiarare inefficace/inopponibile nei loro confronti la scissione.



La CGUE ha ritenuto infatti che:

- il sistema degli strumenti a tutela dei creditori anteriori della scissa individuato dall'art. 12 della Sesta Direttiva, recepito dall'ordinamento italiano mediante la previsione (i) del diritto di opposizione dei creditori (art. 2503 cod. civ., richiamato dall'art. 2506-ter cod. civ.), (ii) della responsabilità solidale, seppur nei limiti del patrimonio netto trasferito, della beneficiaria (art. 2506-quater cod. civ.) (iii) e del diritto al risarcimento del danno riconosciuto al socio o al terzo danneggiato (art. 2504-quater cod. civ.), è un sistema minimo e non esaustivo, e nulla vieta agli Stati membri di istituire ulteriori strumenti ai quali il creditore anteriore può accedere anche in caso di mancato esercizio di quelli così individuati: l'art. 12 della Sesta Direttiva non preclude dunque la possibilità per i creditori anteriori della scissa di proporre un'azione revocatoria;


- l'art. 19 della Sesta Direttiva, finalizzato a perseguire l'obiettivo di garantire la stabilità e certezza dell'atto di scissione, disciplina il regime di "nullità" dell'atto, che può essere dichiarata per motivi che attengono alla formazione della scissione e incidono sull'esistenza della stessa e che ne comportano la "scomparsa"; tale disposizione è stata recepita dall'ordinamento italiano con l'introduzione dell'art. 2504-quater cod. civ. in forza del quale, una volta eseguite le iscrizioni dell'atto di scissione, l'invalidità dell'atto non può essere pronunciata. Secondo il Giudice Europeo, l'azione revocatoria non intacca la validità della scissione né produce effetti nei confronti di tutti ma soltanto consente di rendere quest'ultima inopponibile ai creditori che hanno proposto l'azione: di conseguenza tale azione non rientra nella nozione di "nullità" di cui all'articolo 19, e può dunque essere proposta dai creditori della società scissa (anche dopo che siano eseguite le iscrizioni dell'atto di scissione).

Fermo il rilievo della Sentenza della CGUE che dunque apre alla possibilità che i creditori anteriori della scissa, ricorrendone i presupposti, attacchino la scissione, come detto, l'operazione, pur essendo in linea astratta lecita, deve presentare circostanze concrete e modalità attuative tali da non essere altrimenti censurabile; al riguardo, sotto il profilo penale, si richiama l'orientamento - parrebbe in via di consolidamento - della Suprema Corte che ravvisa la configurabilità del reato di bancarotta per distrazione (in caso di fallimento della scissa) qualora, sulla base di una valutazione in concreto della situazione debitoria in capo alla scissa al momento della scissione e delle ulteriori circostanze del caso, la scissione si riveli volutamente depauperatoria del patrimonio aziendale e pregiudizievole per i creditori nell'ottica della procedura concorsuale.

Si noti poi che l'art. 116 del Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza, destinato ad entrare in vigore - salvo non inverosimili, vista l'emergenza Covid-19, proroghe - il 15 agosto 2020, dispone che se in forza del piano vengono compiute, durante la procedura di concordato preventivo oppure dopo la sua omologazione, operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice, la "validità" di queste possa essere contestata dai creditori solo con l'opposizione all'omologazione.

Tale disposizione è contenuta nella sezione relativa all'omologazione del concordato preventivo circa le operazioni di fusione, scissione e trasformazione ed è finalizzata ad assicurare in tempi brevi la stabilità del concordato: sembrerebbe trattarsi dunque di una disposizione eccezionale, anche se non è escluso che essa possa essere interpretata quale espressione di un principio generale di stabilità degli effetti delle operazioni straordinarie, non essendo pertanto allo stato possibile preventivarne possibili riflessi in tema di esperibilità dell'azione revocatoria dell'atto di scissione.


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