Decreto Semplificazioni – Gli aumenti di capitale - La tutela delle minoranze – Parte II

| 16/09/2020 09:13

Avv. Milena Prisco - CBA Studio Legale e Tributario

LEGGI LA PRIMA PARTE


Gli aumenti di capitale con conferimento di beni in natura e crediti ai sensi dell'articolo 44 del Decreto Semplificazioni, come convertito in Legge, possono essere deliberati nelle Spa e nelle Srl a maggioranza semplice anche in presenza di clausole statutarie prevedenti quorum qualificati a favore di soci di minoranza che possono consistere anche nell'esercizio di diritti di voto determinante o veti riguardo proprio agli aumenti di capitale.

Questo tipo di diritti li ritroviamo in società che hanno una compagine articolata, con soci di minoranza di peso in quanto ad esempio investitori (entrati con operazioni di M&A, di private equity e venture capital) o anche soci considerati strategici per il business. Si tratta di diritti che mirano in prima battuta a controllare e determinare l'ammontare e la tipologia degli aumenti di capitale nell'interesse della società (in termini di capitalizzazione e disponibilità finanziarie), ma che di fatto proteggono anche investimenti dei soci di minoranza a fronte di aumenti che, ove non sottoscritti, procurano la diluizione della loro partecipazione.

L'effetto diluitivo delle partecipazioni impatta sui soci di minoranza "esclusi" da aumenti di capitale con i conferimenti in questione, la cui sottoscrizione normalmente viene riservata a determinati soci e/o a terzi con esclusione o limitazione del diritto di opzione alla sottoscrizione degli altri soci. L'articolo 44 affronta il tema del diritto di opzione solo con riferimento alla sottoscrizione degli aumenti delle società quotate.

La limitazione o esclusione del diritto di opzione dei soci di minoranza è ammessa nelle Srl e nelle Spa con un regime diverso, più stringente nelle società a responsabilità limitata dove è possibile ove lo statuto lo preveda in base all'art. 2481-bis, comma 1, c.c., che, secondo la Massima 156 del Consiglio Notarile di Milano si applica ai casi di

(i) offerte di nuove partecipazioni a terzi,

(ii) solo ad alcuni soci o a tutti i soci ma in misura non proporzionale,

(iii) ma anche ad offerte di nuove partecipazioni a fronte di conferimenti diversi dal denaro. In mancanza di detta della clausola "la deliberazione di un aumento di capitale da liberare con conferimenti diversi dal denaro richiede pertanto il consenso unanime dei soci".

A tutela dei soci di minoranza vi sono i principi generali in tema di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto sociale, di limiti derivanti dal conflitto di interessi e dalla figura dell'abuso di potere della maggioranza, nonché nella Srl il diritto di recesso del socio dissenziente sprovvisto del diritto di opzione, che scontano però lo svantaggio di una non immediata attuazione, dovendo passare da impugnative della delibera di aumento e dalla procedura del recesso.

Accanto a detti principi, sussistono i presidi parasociali, qualora vi siano patti che prevedano quorum qualificati a favore di soci di minoranza, che sono di natura contrattuale e non reale e per questo dotati di una tutela inferiore che non impedisce la delibera di aumento ma al più attribuisce obblighi risarcitori in capo ai soci, aderenti al patto, che di fatto hanno approvato l'aumento non rispettando le maggioranze stabilite dal parasociale. In presenza di un motivato interesse superiore della società all' aumento di capitale, si potrebbe palesare una impossibilità sopravvenuta per i soci di maggioranza di rispettare i quorum qualificati del patto, che, unita alla buona fede contrattuale e in presenza di una interpretazione dell'articolo 44 come factum principis, ad una prima lettura potrebbe limitare una azione risarcitoria.

Sicuramente un aumento di capitale deliberato ai sensi dell'articolo 44 potrebbe mutare l'equilibrio sinallagmatico del patto parasociale, circostanza che imporrebbe una rinegoziazione dell'accordo nel rispetto del principio di buona fede nell'esecuzione del contratto. Una strada potrebbe essere l'introduzione di una clausola di anti-diluizione a favore dei soci di minoranza, ove non presente, o di una sua rinegoziazione in considerazione del fatto che per best practice dette previsioni scattano principalmente nelle ipotesi di aumenti a pagamento e non in natura.

Le clausole di anti-diluizione consentono al socio di minoranza di mantenere la propria percentuale di partecipazione nella società anche in seguito all'aumento di capitale non sottoscritto, mediante cessioni di quote fra soci o paralleli aumenti di capitale a pagamento.

Le problematiche che potrebbero emergere nell'ambito delle delibere di aumento ex articolo 44, impongono un approccio nuovo e diverso anche ai patti parasociali, che devono essere dotati di meccanismi di "flessibilità", capaci di fronteggiare situazioni eccezionali come quella attuale.

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