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Dopo di Noi e gli strumenti giuridici di attuazione

27/11/2018 16:01

Commento a cura dell'avv. Paolo Spacchetti, Spacchetti Studio Legale

Due anni e poco più dell’entrata in vigore della legge 25.6.2016 n. 112, meglio conosciuta come legge “Dopo di Noi”[1], sono un lasso di tempo sufficientemente ampio per compiere un primo bilancio sul ricorso e l’applicazione degli strumenti previsti dalla normativa in esame per conseguire le espresse finalità di “assistenza, cura e protezione nel superiore interesse delle persone con disabilità grave” o in favore di quelle “prive di sostegno familiare in quanto mancanti di entrambi i genitori…” o nel caso in cui questi  ultimi non “siano in grado di fornire l’adeguato sostegno genitoriale”, nonché “in vista del venir meno del sostegno familiare attraverso la progressiva presa in carico della persona interessata già durante l’esistenza in vita dei genitori” (art. 1, comma II°) .

In altre parole, la legge 112/2016, nel perseguire “il benessere, la piena inclusione sociale e l’autonomia della persona con disabilità” (art. 1 comma I°), ha previsto importanti interventi pubblici e privati, accompagnati da significativi sgravi fiscali (art. 6 comma I°), corroborati dall’istituzione di un apposito Fondo pubblico di assistenza (art. 3) che, per il 2018, ha ottenuto una dotazione, ancorchè falcidiata rispetto alla precedente, pari a 56,1 milioni di Euro.

Con la legge in commento, si è realizzato un ulteriore (o direi dovuto) salto di qualità anche nell’indicare efficaci soluzioni come il ricorso a strumenti giuridici protettivi per realizzare il “programma di vita” dei soggetti deboli, individuando a tale scopo, il trust[2], il patrimonio destinato ex art. art. 2645 ter CC. e i fondi speciali disciplinati da un contratto di affidamento fiduciario (art. 1 III° comma).

Agli istituti dell’interdizione ed inabilitazione scelti dal legislatore del 1942 a tutela dei soggetti deboli, si è passati alla normativa del 2004 con la legge n. 6 che ha introdotto la figura dell’Amministratore di Sostegno (AdS), nominato dal Giudice Tutelare, il quale garantisce e sovraintende all’attività del primo, chiamato ad attivarsi in favore dell’amministrato, il quale, nel vivere una compromessa autonomia gestionale nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, viene affiancato dall’AdS nel compimento di atti di natura prevalentemente patrimoniale e sanitaria.

Prima della legge 112/2016, il rimedio per programmare il sostentamento di un congiunto disabile era individuato nel testamento, nel quale si poteva prevedere la sostituzione fedecommissaria ex art. 692 C.C.[3] o quella del lascito a titolo di erede o di legato in favore di una determinata persona, con l’onere di prestare assistenza materiale e morale nei riguardi di un soggetto debole, o, ancora, quello di istituire un vitalizio alimentare con finalità assistenziale gravanti sul patrimonio attribuito.

Ma, al pari dei trasferimenti di beni e diritti mortis causa o per donazione o a titolo pattuito, detti istituti non godono delle agevolazioni ed esenzioni fiscali, ancorchè destinate o gravate dall’onere di assistere un disabile grave.

La peculiarità dell’impianto normativo in commento è che anche gli istituti giuridici privatistici richiamati, sebbene non ancora del tutto consolidati nel sistema giuridico italiano, vengono in rilievo e sono tutelati in quanto perseguono le finalità della legge stessa, con la conseguenza che la disciplina sostanziale che li regola, soprattutto in tema di trust e di contratto di affidamento fiduciario, da considerarsi fenomeni atipici in quanto privi di una codificazione positiva all’interno del nostro ordinamento, non viene creata dalla legge in commento che appunto, non crea nuove norme di diritto sostanziale da individuare in altre fonti[4], in quanto ciò che rileva e merita apprezzamento e considerazione, è la pattuizione con la quale si evidenzia e si raggiunge il fine perseguito, (inclusione  sociale, cura e assistenza delle persone con disabilità grave).

Queste le ragioni per le quali, i beni e diritti, “conferiti” nel trust, “gravati” dal vincolo di destinazione, o “destinati” a fondi sociali sono esenti da imposta sulle successioni e donazioni, proprio in armonia con le finalità dichiarate dalla 122/16, purchè vengano rispettate le condizioni per realizzare il patrimonio separato indicate all’art. 6, comma 2 e 3 e cioè l’intervento dell’atto pubblico per l’istituzione del trust e la costituzione del vincolo di destinazione ex art.2645 ter C.C., l’indicazione delle finalità di tale destinazione, la specificazione dei bisogni precisi del disabile grave, le attività assistenziali necessarie per soddisfarli, i soggetti coinvolti e rispettivi ruoli, durata del vincolo, destinazione del patrimonio residuo alla cessazione del vincolo, oltre all’individuazione degli obblighi gravanti sul trustee o gestore o affidatario. 

Tre sono gli strumenti indicati per riconoscere ai disabili gravi diritti e facoltà che debbano sopravvivere ed essere tutelati anche “dopo” la morte dei genitori.

Il trust, primo ad essere annoverato, è stato a ragione ritenuto lo strumento più flessibile ed adeguato per soddisfare e garantire le aspettative e la titolarità di situazioni giuridiche in capo al disabile grave. Con l’istituzione di un trust familiare i genitori conferiscono beni mobili ed immobili ad un trustee, soggetto di loro fiducia (che, come si vedrà potrebbe essere anche un ente non profit o cooperativa sociale) il quale ne acquista la proprietà e ne dispone esclusivamente nell’interesse del soggetto debole.

A differenza dell’istituto della tutela, i beni trasferiti al trustee non entrano a far parte del patrimonio personale di questi e sono destinati e segregati per il raggiungimento dello scopo del trust, che è quello appunto di garantire per sempre esistenza, cura e soddisfazione al disabile, beneficiario del trust. Indispensabile la figura del guardiano (protector) nei trust istituti in conformità della legge 112/2016, il quale assume il ruolo di garante e censore dell’attuazione del “progetto di vita”, altro imprescindibile elemento da elaborare e condividere quale parte integrante e vincolante per il trustee nella costruzione del trust familiare.

Nell’ambito della dinamica di sviluppo di un trust ex legge 112/2016 la figura del “garante” (leggi guardiano) viene spesso individuata, ad esempio nell’AdS, in quei trust ove la figura del trustee è ricoperta da un ente non profit.

In una siffatta ipotesi, il trustee si occuperà della gestione dei beni caduti nel Fondo in trust, mentre l’AdS sarà chiamato sia a sovraintendere alle vicende personali del disabile, sia a vigilare sull’amministrazione dei beni affidati al trustee.

L’esperienza prima, la legge “Dopo di Noi” ora, abilitano anche gli AdS ad ottenere l’autorizzazione dal Giudice Tutelare ad istituire un trust “autodestinato” (da intendersi, allorquando beneficiario e disponente coincidono con il soggetto invalido), posto che l’interesse e il vantaggio di tale soluzione sono quelli di garantire che il patrimonio del disabile sia destinato esclusivamente al soddisfacimento di suoi bisogni ed aspettative.

Così operando, il trust esalta la funzione e l’operato dell’AdS, passando dalla tutela del patrimonio, alla cura dell’amministrato e, come dimostrano le continue applicazioni, AdS e Trust rappresentano la condizione più dinamica e moderna di tutela di soggetti deboli ed accrescono l’utilità sociale che li caratterizza.

Ma secondo la legge 112/2016, la tutela dei soggetti deboli nel senso inteso dalla legge, può essere realizzata anche tramite la costituzione di vincoli di destinazione ex art. 2645 ter c.c.[5], consentendo cioè ai privati di vincolare, con efficacia reale e nell’interesse di un terzo, beneficiario della destinazione individuato nel disabile grave, beni mobili ed immobili iscritti nei pubblici registri.

Anche in questa ipotesi, al pari del trust dal quale però si discosta per alcune peculiarità che vedremo, si realizzano i due principali effetti, entrambi meritevoli di tutela ed apprezzamento da parte dell’ordinamento e voluti dalla legge 112/2016: quello concernente la destinazione del vincolo, indirizzata cioè verso un determinato utilizzo del bene per realizzare lo scopo della destinazione, e quello della separazione patrimoniale, i quanto i beni “destinati” sono distinti dal resto del patrimonio del disponente, con l’ulteriore limitazione della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 C.C. essendo bene assoggettabili a procedure di espropriazione solo per debiti contratti per l’attuazione dello scopo destinato. Entrambe le situazioni si realizzano con la trascrizione del vincolo nei pubblici registri, affinchè gli effetti dichiarativi e costitutivi della pubblicità siano osservati e salvaguardati in nome della certezza del diritto e della circolazione dei beni.

La destinazione del patrimonio per finalità produttive e d’investimento è un fenomeno che è andato aumentando a partire dagli anni 90. Mi riferisco ai fondi comuni di investimento, ai fondi pensione (1993), alla legge sulle gestioni patrimoniali (1998), ai meccanismi della cartolarizzazione dei crediti (1999), al patrimonio destinato nelle SRL o SPA (art.li 2325, 2326, 2462 Codice Civile), o patrimoni separati nelle SPA ex art. 2447 biss I° comma lett.a) C.C., mutuabile anche nell’ambito di contratti di rete di cui al DL 10.2.2009 n.5, istituti che di fatti hanno creato patrimoni separati, introducendo di volta in volta interessi diversi da tutelare, in grado di derogare alla regola della illimitata responsabilità del debitore solo e in quanto perché i vincoli di destinazione previsti erano rigorosamente ben tipicizzati. Con la legge 112/2016, la destinazione del patrimonio come disciplinato, assolve invece ad una finalità ed una causa di natura sociale rafforzata, che, in quanto considerata dal legislatore di interesse superiore, costituzionalmente garantita, è in grado di poter derogare al principio della responsabilità patrimoniale piena.

Questo istituto in esame si differenzia dal trust in quanto non è previsto un soggetto terzo come il trustee che persegue il progetto anche dopo la morte del disponente ed inoltre, quest’ultimo, contrariamente a quanto accade in ambito trust, mantiene la titolarità del bene. Tale assunto rileva anche rispetto all’impostazione del trust, che riesce a prevedere e disciplinare la destinazione di quei beni posti a sostegno del disabile grave una volta che quest’ultimo verrà meno.

  Differenze anche in capo agli effetti della segregazione che nel trust, se riconosciuta, è completa e non ammette la deroga prevista invece nell’ipotesi in capo al 2645 ter C.C., che consente di poter utilmente esperire un’esecuzione sul patrimonio segregato qualora i debiti siano stati generati per il perseguimento della destinazione, rimanendo esclusi tutti gli altri. Ridotta poi categoria dei beni su cui imporre il vincolo destinatorio (beni immobili e mobili registrati o titoli nominativi) rispetto a quelli in trust che può riguardare tutti i beni; per il trust non è previsto un limite temporale fissato invece in 90 anni per il negozio di destinazione; il trust non impedisce l’alienazione dei beni vincolati purchè il ricavato sia posto a disposizione del disabile grave.

L’altro strumento, nuovo e di derivazione dottrinale, atipico, poco applicato e poco conosciuto, è il contratto di affidamento fiduciario con la elaborazione del quale, si consegue il vincolo di destinazione e separazione netto del bene tra l’affidante e l’affidatario in favore del beneficiario[6]. Trattasi in particolare di un contratto con il quale un soggetto, detto affidante, conviene con un altro, detto affidatario, l’individuazione di taluni beni da impiegare a vantaggio di uno o più soggetti in forza di un programma, la cui attuazione è rimessa all’affidatario. Secondo la prospettazione anzidetta, ad assumere rilievo è il programma e non già i beni vincolati, andando così ad operare in un contesto diverso da quello dei negozi gestori.

Va notato poi che l’agevolazione fiscale compete rispetto a questa figura contrattuale solo se riferito alla costituzione di “fondi speciali”.

In conclusione, a ben guardare, i tre menzionati istituti hanno in comune la capacità di operare e garantire la separazione e segregazione patrimoniale, oltre che instituire un rapporto basato sulla fiducia e sulla solidarietà per raggiungere, tramite il vincolo di destinazione, gli scopi e gli effetti voluti dalla legge n.112/2016, con i benefici, le agevolazioni e le esenzioni di natura fiscale e tributaria che attengono ad altre fattispecie.

Come ogni provvedimento legislativo, anche quello del “Dopo di Noi” evidenzia delle criticità soprattutto incidenti sotto il profilo ereditario, che spesso confligge con le regole della lesione delle quote riservate ai legittimari, imponendo così una riforma del diritto delle successioni che preveda, al pari di altri Paesi, l’introduzione del patto successorio rinunciativo (utile anche per un maggior successo e diffusione dei patti di famiglia). Nella fase dispositiva dei beni in trust in favore di un figlio – soggetto debole – occorrerà infatti non incorrere nella lesione delle quote ereditarie in capo ai legittimari (coniuge, figli o ascendenti di quest’ultimi) anche se, in questa ipotesi potrebbe essere sostenuto l’adempimento dell’obbligo legale di mantenimento gravante in capo ai genitori e che in assenza di questi, i conferimenti nel trust potrebbero assumere il connotato di anticipazioni in capo ai fratelli, dell’obbligo degli alimenti verso quello disabile.

 Auspicabile anche un diverso regime fiscale in tema di imposte dirette rispetto al trust, ora classificato come soggetto passivo ai fini IRES e dunque troppo penalizzato ad esempio, nella non applicabilità della cedolare secca sugli immobili in affitto, o sull’applicabilità del regime agevolativo della “prima casa”.

Da ultimo, ma non meno importante e a completamento di una più concreta politica sociale ed assistenziale, l’auspicabile allargamento dei benefici oggi destinati ai soli disabili gravi, anche a quelli non gravi e agli anziani non autosufficienti.


[1] Legge 22 giugno 2016 n.112 recante “Disposizioni in materia di assistenza in favore delle persone con disabilità grave prive del sostegno materiale”, pubblicata in G.U. n.146 del 24 giugno 2016 ed entrata in vigore il giorno successivo.

[2] Istituto di derivazione anglosassone e diffuso nei Paesi di common law, esso si sostanzia in un atto dispositivo basato su un rapporto fiduciario (trust, appunto) che intercorre tra un soggetto, detto disponente, il quale decide di trasferire, con atto inter vivos o mortis causa, il controllo e la titolarità dei propri beni ad altro soggetto, detto trustee, affinché quest’ultimo li amministri e gestisca  nell’interesse di un terzo, detto beneficiario o per un fine specifico (art.2 Convenzione dell’Aja). Con tale impianto, si intende raggiungere lo scopo della segregazione del patrimonio in capo al trustee, che non si confonde né con quello del disponente, né con quello del trustee stesso (art.11 Convenzione dell’Aja). Secondo le disposizioni previste dalla Convenzione dell’Aja del 1985 (cfr. nota 4), un trust è soggetto ad essere riconosciuto nell’ordinamento interno italiano se sono esplicitati sia il progetto che lo motiva, che la consequenziale segregazione del patrimonio, anche in deroga dell’art. 2740 C.C., purché il fine istitutivo del trust e gli interessi da perseguire siano meritevoli di tutela nell’ambito dell’ordinamento di riferimento.  Una per tutte sul punto, la recente sentenza di Corte di Cassazione, Sez.III° Civile, 19.4.2018 n.9637.

[3] Art.692 Codice Civile:

 “Ciascuno dei genitori o degli altri ascendenti in linea retta o il coniuge dell’interdetto possono istituire rispettivamente il figlio, il discendente, o il coniuge con l’obbligo di conservare e restituire alla sua morte i beni anche costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell’interdetto medesimo.

La stessa disposizione si applica nel caso del minore di età, se trovasi nelle condizioni di abituale infermità di mente tali da far presumere che nel termine indicato dall’art.416 interverrà la pronuncia di interdizione.

Nel caso di pluralità di persone o enti di cui al primo comma i beni sono attribuiti proporzionalmente al tempo durante il quale gli stessi hanno avuto cura dell’interdetto.

La sostituzione è priva di effetto nel caso in cui l’interdizione sia negata o il relativo procedimento non sia iniziato entro due anni dal raggiungimento della maggiore età del minore abitualmente infermo di mente. È anche priva di effetto nel caso di revoca dell’interdizione o rispetto a persone o agli enti che abbiano violato gli obblighi di assistenza.

È in ogni altro caso, la sostituzione è nulla.”

[4] Il trust è entrato a far parte dell’ordinamento italiano in forza della legge di ratifica 16 ottobre 1989 n.364, in vigore dal 1.1.1992, della Convenzione dell’Aja del 1.7.1985 relativa alla legge applicabile ai trust e al loro riconoscimento. Anche infatti nell’ipotesi di un trust interno, ove disponente, trustee, beneficiario siano soggetti italiani e in Italia sono collocati i beni in trust, occorre necessariamente individuare una legge regolatrice del trust straniera, che conosca detto istituto, posto che non esiste al momento, una legislazione domestica che disciplini le vicende, i rapporti e le dinamiche tra i protagonisti di un trust.  Ciò vale anche per la figura del trust istituito ai sensi e con le finalità indicate dalla legge “Dopo di Noi”, che se ha avuto il merito di annoverare il trust tra gli istituti giuridici di maggiore efficacia per favorire il conseguimento delle finalità dichiarate, non ne ha mutato struttura o introdotto regole per i soggetti che lo animano, e pertanto l’onere di individuare una legge regolatrice straniera rimane ancora un punto critico, ma da risolvere con l’esperienza e la conoscenza dell’istituto.

[5] Art.2645 ter Codice Civile (Trascrizione di atti di disposizione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche).

Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni immobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art.1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibili ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’art.2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo.”

[6] Figura contrattuale elaborata dal prof. Maurizio Lupoi, nell’intento di conseguire un atto di destinazione atipico, regolato dalla legge italiana, da contrapporre al trust interno che deve essere invece regolato dalla legge straniera, e dagli atti tipici di destinazione di cui all’art. 2645 ter C.C.

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