Un problema di coordinamento

L'applicazione della legge sammarinese al trust dopo di noi

| 19/12/2018 09:17



Commento a cura di Fabiola Pietrella, Dott.ssa Commercialista e Revisore Legale - Prof.ssa a.c. presso l'Università degli Studi di Macerata

Segregazione patrimoniale, affidamento a e nel gestore e principio di destinazione. In una sola parola: trust. Si tratta del rapporto giuridico istituito da una persona, il disponente – con atti tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine specifico.


E se le finalità perseguite fossero l'inclusione sociale, la cura e l'assistenza che possano garantire alle persone affette da grave disabilità la migliore qualità di vita possibile, il risultato non può che essere uno ed uno soltanto: il trust "Dopo di Noi".


La legge 22 giugno 2016 n. 112, appunto nota come "Dopo di Noi", nasce come risposta alle molteplici ed indiscusse esigenze di quelle famiglie troppo, oseremo dire giustamente, preoccupate del momento in cui vengano a mancare i familiari più stretti che da tempo curano gli interessi tanto personali quanto economico-finanziari delle persone minorate.

L'interesse è quindi meritevole di tutela e rende al contempo meritevole di tutela chiunque istituisca ed incentivi tali strumenti: sono concessi loro vantaggi fiscali e risparmi di imposta affinché venga salvaguardato il superiore interesse delle persone con disabilità grave non determinata dal naturale invecchiamento o da patologie connesse alla senilità, prive di sostegno familiare in quanto mancanti di entrambi i genitori o perché gli stessi non sono in grado di fornire l'adeguato sostegno genitoriale, nonché in vista del venir meno del sostegno familiare (art. 2 L. 112/2016).

Tra i vari istituti giuridici contemplati dalla normativa in questione si palesa il trust, strumento idoneo a tutelare quella parte di patrimonio – indisponibile per tutti se non per il beneficiario – legittimamente deputata a disattendere le vicende del disponente, di colui cioè che, con propria, manifesta volontà scritta, decida di separare il suo patrimonio per metterlo a disposizione del soggetto svantaggiato, ove tale ultima posizione soggettiva viene generalmente ricoperta da un familiare.

È lo stesso Istituto Nazionale di Statistica che, con Nota del 31 maggio 2017 in audizione al Senato, ha mostrato come in Italia siano i genitori a prendersi cura dei soggetti incapaci ed interdetti: il 49,9 per cento delle persone minorate fino all'età di 64 anni sono e continuano ad essere infatti inserite nel nucleo familiare di origine, percentuale che, prendendo in considerazione l'intera popolazione di riferimento, e quindi anche i disabili gravi con più di 65 anni, si abbassa all'8,9 per cento a causa del naturale processo di evoluzione ed invecchiamento degli essere umani. In tali casi, sono i coniugi, i partner e i figli ad occuparsene.

Le iniziative dei soggetti privati, incentivate dalle agevolazioni fiscali, completano l'azione pubblica e sociale delle Istituzioni statali, ove lo stesso Stato incrementa la sua partecipazione offrendo ed istituendo un apposito Fondo nazionale, col fine di favorire percorsi di deistituzionalizzazione, relazioni sociali e il maggior livello di autonomia possibile nella vita quotidiana dei soggetti a cui invece manchi interamente un supporto familiare.

Non mancano però nel contesto delineato problemi e difficoltà di attuazione. Ad oggi sono ancora pochi i trust istituiti a tale scopo, forse più per la grande diffidenza ed ignoranza che circondano tale strumento giuridico.

Il trust è infatti un istituto riconosciuto dal nostro ordinamento ma non per questo regolamentato: con la Legge 16.10.1989 n. 364 il legislatore italiano ratificava la Convenzione dell'Aja del 1° luglio 1985 introducendo l'istituto del trust senza però legiferare in tal senso. Ai sensi del disposto dell'art. 6 della stessa Convenzione "Il trust è regolato dalla legge scelta dal disponente con riguardo ai Paesi ove il trust è legislativamente disciplinante".


L'Italia è un Paese non-trust. Ai contribuenti italiani si permette però di istituire trust interni validi ed efficaci potendo questi essere regolati da una legge-trust straniera ovvero, di un Paese in cui tale istituto è pienamente disciplinato. Sono trust interni infatti i trust in cui gli elementi sono tutti italiani (disponente, beneficiario, trustee e trust fund) tranne la legge regolatrice, che mai dovrà porsi in contrasto con le norme imperative italiane dell'ordine pubblico e del buon costume.

In presenza di uno strumento sui generis, connotato da grande flessibilità, adattabilità e polimorfismo ancora oggi il trust risulta completamente privo di normativa ed ancorché impossibile da ricondurre a schemi e categorie predeterminate e già contemplate dal nostro ordinamento.

Tale assenza non può in nessun modo svilire e disincentivare l'istituzione del trust, soprattutto qualora la causa concreta sia realmente meritevole di tutela ed il fine rappresenti uno scopo sociale ad utilità pubblica. La mancata conoscenza della legge estera resa ancora più ermetica da un linguaggio giuridico scritto in lingua straniera non possono confliggere con le finalità della Legge "Dopo di Noi" nata per essere applicata in tutti i suoi elementi fondanti, quindi anche attraverso il trust.
E laddove la Legge di Jersey, tipicamente ed abitualmente utilizzata ai fini trust, risulta di difficile comprensione ed attuazione ne esiste una, scritta in lingua italiana, emanata da uno Stato "sito" nel territorio italiano e dedicata al mercato della tutela patrimoniale italiano: la Legge 1° marzo 2010 n. 42 della Repubblica di San Marino promulgata in conformità della Convenzione dell'Aja che all'art. 11 dispone infatti che, un trust istituito in conformità alla legge straniera scelta dal disponente di un Paese-trust, dovrà essere riconosciuto come trust.


Può, quindi, ricadere la scelta del disponente sulla legge sammarinese nel caso in cui volesse istituire il trust "Dopo di Noi"?


Nessuna limitazione in tal senso, espressa o tacita, è stata posta dal legislatore italiano , sebbene risulti necessario allineare e conciliare quanto disposto dalla Legge "Dopo di Noi" ai vincoli previsti dalla normativa dello Stato titano. Mentre infatti, quest'ultimo mai potrà vedersi riconoscere valide ed efficaci quelle clausole contrarie alle norme imperative che sovraintendono l'ordinamento giuridico italiano, ai soggetti nazionali è preclusa la possibilità di porre in essere trust che prevarichino quanto dal primo disposto.

Pertanto, i contribuenti italiani interessati ad ottenere le agevolazioni fiscali di cui alla Legge "Dopo di Noi" dovranno rispettare le clausole imposte dalla normativa sammarinese, qualora venisse scelta la Legge regolatrice 42/2010 ai fini della disciplina del trust.

Un trust istituito da soggetti italiani, valido ed efficace perché conforme alle disposizioni della legge regolatrice (sammarinese per il caso de quo), può beneficiare dei vantaggi fiscali della "Dopo di Noi" quando si coordina con quelle disposizioni dello stato titano che potrebbero attentare la sua legittimità: in particolare si fa riferimento alla nomina, all'esercizio dell'ufficio di trustee, nonché l'attuazione dell'oggetto sociale svolto dal trust.


Vale la pena precisare che "Non è incompatibile con l'esistenza di un trust la circostanza che il disponente ricopra l'Ufficio di trustee" (art. 2, comma 2, L. 42/2010).

È il cosiddetto trust autodichiarato, che se espressamente contemplato dalla legge sammarinese, la nostra Corte di Cassazione e Agenzia delle Entrate lo hanno, sino a poco tempo fa, negato e dichiarato nullo in quanto considerato mero schermo giuridico utilizzato a fini elusivi.
Difatti l'Amministrazione Finanziaria italiana ha rettificato trust in cui disponente e trustee coincidevano nella medesima persona. L'Agenzia delle Entrate già con la risposta all'interpello del 24 settembre 2002, poi ribadita con la Risoluzione 8/E/2003 indicava che "Requisito essenziale del trust è l'effettivo potere-dovere del trustee di amministrare e disporre dei beni, a lui effettivamente affidati dal disponente" e pertanto, qualora il potere e il controllo sui beni in trust fossero stati riservati al disponente, il trust doveva essere considerato come non operante, in quanto fittiziamente interposto nel possesso dei beni (Circolare 43/E/2009).


Se prima quindi, risultava vano lo sforzo di ricorrere alla normativa sammarinese al fine di poter istituire trust autodichiarati che in Italia venivano pedissequamente disconosciuti, oggi la Legge "Dopo di Noi" fa dello stesso trust autodichiarato un mezzo, valido ed efficace, idoneo a raggiungere finalità socialmente utili e per questo meritevoli di tutela.


Pertanto, in tal caso la Legge "Dopo di Noi" si "sposa" con la Legge 42/2010: nessuna contestazione potrà essere mossa da ambedue gli ordinamenti in merito la nullità o meno di trust ove, per esempio, il genitore disponente amministri e gestisca gli stessi propri beni confluiti nel trust, utili al figlio gravemente disabile.


Contestazioni che invece potrebbero sorgere allorquando venisse istituito un trust autodichiarato per così dire rafforzato: disponente, beneficiario e trustee coincidono nella medesima, unica persona. L'art. 2, comma 3 della Legge 4272010 della Repubblica di San Marino lo contempla espressamente quale tipologia di trust ammissibile: "il disponente e il trustee possono essere beneficiari del trust, ma il trustee non può essere l'unico beneficiario del trust".


Opzione non percorribile in Italia, ove la Corte di Cassazione prima, con la sentenza n. 12718 del 19 maggio 2017 e il Tribunale di Savona poi, con la sentenza del 27 febbraio 2018 hanno espressamente negato la fattispecie affermando che "(…) il "trust", che non è un soggetto giuridico dotato di una propria personalità, postula, in capo al "trustee", una proprietà limitata nel suo esercizio in funzione della realizzazione del programma stabilito dal disponente nell'atto istitutivo a vantaggio del o dei beneficiari, sicché i tre centri di imputazione (disponente, "trustee" e beneficiario) non possono coincidere".


Definita la tipologia e le finalità perseguite dal trust, il contribuente italiano potrà ricorrere alla Legge regolatrice della Repubblica di San Marino indipendentemente dall'oggetto sociale svolto dallo stesso. La normativa nazionale prevede che il trust possa qualificarsi come ente non commerciale ovvero quale ente commerciale nel caso di esercizio di attività d'impresa. Parimenti, non esistono limitazioni allo svolgimento di attività oltre le quali la legge sammarinese venga preclusa, nemmeno laddove quest'ultima, in materia fiscale, indichi che "La legge si applica, anche in deroga rispetto ad altre disposizioni fiscali vigenti in materia, ai trust istituiti in conformità alle previsioni contenute nella legge sui trust, fiscalmente residenti nel territorio della Repubblica di San Marino e non esercenti professionalmente attività d'impresa, arti o professioni" (art. 2, comma 1, L. 38/2005).


Pertanto, non risulta necessario che per poter assoggettare i trust italiani alla Legge 42/2010 questi non debbano svolgere attività d'impresa, arti o professioni, ovvero svolgerle in maniera occasionale: i trust commerciali possono comunque essere assoggettati alla disciplina sammarinese rimanendo pienamente validi ed efficaci, senza però scontare la tassazione dello stato titano.


L'attività commerciale svolta preclude i vantaggi fiscali sammarinesi, ma al contempo la loro liceità permette di renderli accessibili alle agevolazioni previste dalla Legge "Dopo di Noi".
Nel rispetto di quanto sin qui affermato, l'applicazione della normativa sammarinese a trust italiani si scontra con i vincoli e i requisiti obbligatoriamente da ravvisarsi in capo al trustee, affinché il trust possa essere riconosciuto come tale.


L'art. 18 della Legge 42/2010 prevede che "L'ufficio di trustee può essere ricoperto da una o più persone, fisiche o giuridiche, nessuna delle quali sia trustee di più di un trust sottoposto alla Legge ovvero da una o più persone, fisiche o giuridiche, indicati quali soggetti designati nell'ambito delle normative antiriciclaggio emanate dalla Repubblica di San Marino o da altri Stati in attuazione delle direttive dell'Unione Europea o a queste ultime sostanzialmente equivalenti. L'esercizio professionale dell'attività di trustee nella Repubblica è disciplinato con decreto delegato".


Due sono quindi le figure di trustee contemplate dalla normativa sammarinese. Possono qualificarsi quali trustee non professionali, qualsiasi persona fisica o giuridica che sia titolare di un solo trust nel limite in cui i suoi interessi non siano in conflitto con quelli dei beneficiari o con lo scopo del trust, salvo che l'atto istitutivo non consenta diversamente. Inoltre, è previsto che è possibile svolgere in modo non professionale l'ufficio di trustee anche da parte delle persone fisiche e giuridiche destinatarie delle normative antiriciclaggio.


Diversamente, "l'esercizio professionale dell'attività di trustee nella Repubblica di San Marino è disciplinato con decreto delegato" intendendosi per professionale "l'assunzione dell'ufficio di trustee in più di un trust" (D.Dlg. 49/2010).


In attuazione a quanto previsto dall'art. 2 del Decreto Delegato n. 49 del 16 marzo 2010 il cosiddetto "Ufficio di trustee professionale", il Regolamento per l'esercizio professionale di trustee nelle Repubblica di San Marino n. 2010-1, Aggiornamento n.1, stabilisce i requisiti, le condizioni e le procedure per l'ottenimento dell'autorizzazione all'Ufficio di trustee professionale.

Possono essere trustee professionali le imprese finanziarie che:


a) hanno forma giuridica di S.p.A.;


b) non hanno subito, negli ultimi 12 mesi, sanzioni amministrative rilevanti;


c) sono conformi alle disposizioni di vigilanza prudenziale vigenti nel comparto di appartenenza dell'impresa finanziaria richiedente;


d) nominano, con delibera del Consiglio di Amministrazione, quale responsabile ufficio trustee un soggetto in possesso dell'abilitazione di cui al successivo articolo IV.I.2, che sia il legale rappresentante, o un altro membro del Consiglio di Amministrazione, o il Direttore Generale o un proprio dipendente;


e) hanno all'oggetto sociale del proprio statuto la previsione de "l'ufficio di trustee professionale, ove autorizzato dalla banca centrale.


Possono altresì essere trustee professionali le società che:


a) hanno la forma giuridica di S.p.A. o di S.r.l.;


b) hanno la propria sede legale e quella amministrativa nel territorio della Repubblica di San Marino;


c) hanno un capitale sociale interamente versato non inferiore ad euro 100.000,00;


d) hanno stipulato polizza assicurativa a garanzia dei terzi con massimale minimo di euro 1.000.000,00, la cui permanenza sia oggetto di vincolo in favore di banca centrale;


e) non hanno subito, negli ultimi 12 mesi, sanzioni amministrative rilevanti;


f) hanno soci, diretti ed indiretti, amministratori e sindaci in possesso dei medesimi requisiti di onorabilità previsti dalle vigenti disposizioni di vigilanza per gli esponenti aziendali di banche;


g) hanno il legale rappresentante, o altro membro del Consiglio di Amministrazione con delega operativa o il Direttore Generale o un proprio dipendente, che, in quanto responsabile ufficio trustee, risulti in possesso dei requisiti di professionalità di cui al seguente comma 2 ;


h) sono soggette all'attività di controllo contabile e di certificazione del bilancio da parte di una società di revisione iscritta nel Registro di cui all'articolo 7 della Legge 27 ottobre 2004, n. 146;
i) hanno all'oggetto sociale del proprio statuto la previsione de "l'ufficio di trustee professionale, ove autorizzato dalla banca centrale";


l) avere come azionisti o quotisti unicamente persone fisiche e/o persone giuridiche così come sotto individuate:


1. società, enti e fondazioni di diritto sammarinese;


2. trust iscritti nel Registro dei trust ai sensi del Decreto Delegato 16 marzo 2010 n.50;


3. persone giuridiche di diritto estero per le quali non ricorra alcuna delle seguenti circostanze:


3a) forma giuridica di "società anonima" o sostanzialmente tale, ossia idonea, per l'ordinamento giuridico del Paese in cui ha la propria sede, a garantire riservatezza a propri assetti proprietari;


3b) sede legale in paesi o territori non collaborativi nell'attività di prevenzione e contrasto al riciclaggio ed al finanziamento del terrorismo;


3c) assetti proprietari non trasparenti e/o adeguati, ossia connotati dalla presenza di altre persone giuridiche ricadenti in una o più delle previsioni di cui ai precedenti punti 3a e 3b o da società fiduciarie estere non rientranti nella categoria descritta al successivo punto 5;


4. società fiduciarie iscritte nel Registro dei Soggetti Autorizzati ai sensi dell'articolo 11 della LISF;


5. società fiduciarie estere aventi la propria sede legale in Paesi o Territori diversi da quelli inseriti nella lista di cui al precedente punto 3b) e con i quali siano in vigore accordi internazionali per lo scambio di informazioni per via amministrativa.


Infine, possono essere trustee professionali anche i liberi professionisti che:


a) sono iscritti da almeno 2 anni all'Albo di appartenenza;


b) hanno stipulato polizza assicurativa a garanzia dei terzi con massimale minimo di euro 1.000.000,00, la cui permanenza sia oggetto di vincolo in favore di banca centrale;


c) non hanno subito, negli ultimi 12 mesi:
- provvedimenti di interdizione e/o inabilitazione;
- sanzioni previste dalla Legge 20 febbraio 1991 n. 28, ad eccezione del "richiamo";
- sanzioni amministrative rilevanti;


d) posseggono i medesimi requisiti di onorabilità previsti dalle vigenti disposizioni di vigilanza per gli esponenti aziendali di banche;


e) aver partecipato al corso di formazione abilitante di cui al successivo articolo IV.I.2 ed aver superato positivamente la relativa verifica finale


Pertanto, affinché si possa ricorrere alla Legge sammarinese che disciplini trust atti ad ottenere i vantaggi previsti dalla Legge "Dopo di Noi", è sufficiente che il genitore o il parente della persona gravemente disabile vesta la qualifica di trustee non professionale purché gestisca ed amministri un solo trust. Diversamente, i disponenti dovranno rivolgersi a professionisti e o trust company.


Le peculiarità della normativa sammarinese divengono così la risposta alle esigenze ed alle assenze proprie dell'ordinamento italiano in materia di trust: i due Stati sembrano coordinarsi trovando l'uno nell'altro soluzioni ed opportunità, rese ancor più accessibili dalla sottoscrizione della Convenzione bilaterale contro la doppia imposizione idonea a dirimere possibili contrasti in materia fiscale, nonché dal riconoscimento della potestà giurisdizionale che la Repubblica di San Marino riconosce in capo all'Italia per trust interni.


La legge sammarinese risulta quindi adeguata a sopportare trust istituiti secondo la Legge "Dopo di Noi" e gli effetti da essa prodotti: la sua semplicità, la sua facilità di applicazione nonché la sua "italianità" la rendono perfettamente accessibile ed ammissibile e quindi concretamente applicabile.