Osservatorio Nazionale sul diritto di Famiglia

Il lemma "famiglia" nel XXI secolo al Forum dell'Osservatorio Nazionale sul diritto di Famiglia a Matera

| 18/10/2019 09:47


a cura di Valeria CIANCIOLO, Avvocato del Foro di Bologna

"Quando si dice che la famiglia è una società naturale, non ci si deve riferire immediatamente al vincolo sacramentale; si vuole riconoscere che la famiglia nelle sue fasi iniziali è una società naturale.
Pur essendo molto caro ai democristiani il concetto del vincolo sacramentale nella famiglia, questo non impedisce di raffigurare anche una famiglia, comunque costituita, come una società che, presentando determinati caratteri di stabilità e di funzionalità umana, possa inserirsi nella vita sociale. Mettendo da parte il vincolo sacramentale, si può raffigurare la famiglia nella sua struttura come una società complessa non soltanto di interessi e di affetti, ma soprattutto dotata di una propria consistenza che trascende i vincoli che possono solo temporaneamente tenere unite due persone."

Così diceva Aldo Moro durante la sua Relazione nel lontano 5 novembre 1946 nel corso dei lavori della I Sottocommissione della Costituente per la stesura dell'art. 29 Cost.

Dopo più di settant'anni queste parole riecheggiano profetiche.

E a Matera dove nelle giornate dell'11 e 12 ottobre, si è tenuto l'annuale forum dell'Osservatorio Nazionale sul diritto di famiglia, risuonavano nelle mie orecchie ancora più forti.
Il concetto di famiglia è di per sé "fluttuante", perchè è legato alle condizioni sociali, economiche, culturali e geografiche.

Il concetto di famiglia è di per sé "liquido", per dirlo alla Zygmunt Bauman, perchè è influenzato dalle diverse concezioni ideologiche, religiose e filosofiche.

Anche la più moderna definizione di famiglia consacrata dalle Carte costituzionali europee del secondo dopoguerra, come l'art. 6 della Legge fondamentale tedesca, l'art. 29 della nostra Costituzione, è ormai in crisi. Chi poteva immaginare che quello che Jean Carbonnier definiva «il primo pilastro dell'ordine giuridico» avrebbe ben presto cominciato a vacillare (n1)? Chi mai avrebbe immaginato che l'affermazione di Arturo Carlo Jemolo, secondo cui «l'unico presupposto veramente costante del matrimonio sta nella diversità di sesso tra le persone che contraggono il vincolo», sarebbe rovinosamente caduto come la breccia di Porta Pia?

Nella costruzione del nuovo concetto di famiglia, indubbiamente, un peso rilevante lo ha avuto la giurisprudenza comunitaria, sebbene il sistema di garanzia collettiva dei diritti fondamentali creato con la CEDU e con la successiva adozione dei Protocolli integrativi, in verità, non dedichi alla famiglia uno spazio particolarmente significativo.

La Convenzione EDU, come noto, è un living instrument, un impegno internazionale che evolve e muta costantemente per il lavoro incessante della giurisprudenza della Corte di Straburgo che la applica ai molteplici casi portati alla sua attenzione. Ciò che ci vincola non è tanto il testo della Convenzione del 1950 e dei suoi 14 protocolli, recepiti da altrettante leggi ordinarie del nostro Stato, ma è invece, l'interpretazione che di quel testo ne fa la Corte europea e che, come tale, è la fonte internazionale di maggior impatto sul diritto di famiglia italiano. Ed in questo senso, si rivela di fondamentale importanza l'art. 8 della CEDU (n2) che garantisce il rispetto della vita privata e familiare. Questo lavoro interpretativo cerca di arginare l'incapacità del nostro diritto di stare al passo coi tempi scanditi dall'evoluzione del costume sociale. Inevitabilmente, la nostra giurisprudenza, nel tentativo di fornire risposte certe, oltrepassa i confini statali per aprirsi a panorami intrisi di principi e di valori schiusi nelle trame delle culture e delle tradizioni dei Paesi membri dell' Unione europea, e che assurgono a chiavi di lettura elastiche e flessibili.

E' intorno a questi concetti che il Forum dell'Osservatorio Nazionale sul diritto di Famiglia ha incentrato la sua attenzione passando dalla trattazione dell'ascolto del minore alla lunga marcia dell'adozione dei single e poi alla maternità surrogata e alla trascrizione nel nostro Paese degli atti di nascita di bambini nati da gestazione per altri nei Paesi in cui tale modalità di accesso alla procreazione, è consentita.

La vera ‘famiglia' per la Corte di Strasburgo, in altre parole, è la relazione di tipo familiare di fatto esistente tra più persone. Il matrimonio, in questa prospettiva, non è altro che uno dei diversi ‘indici' che la Corte di Strasburgo prende in considerazione per stabilire se si è o meno, in presenza di una ‘vita familiare' di coppia tutelata dall'art. 8 della Convenzione (n3) . E con tutto ciò anche il nostro Paese, tradizionalmente cattolico, deve fare i conti.

Chiara testimonianza di quanto appena detto ed illustrato mirabilmente nella sua relazione dal Prof. Bruno Barel dell'Università di Padova, sono i provvedimenti che negli ultimi due anni iniziano a pronunciarsi a favore dell'adozione di bambini abbandonati da parte di persone single, status non contemplato dala nostra legge sulle adozioni. Il TM di Genova nel 2018 ha riconosciuto efficace in Italia una sentenza di adozione emessa in Benin su istanza di una cittadina italiana là residente e single - e in ciò sta la particolarità della decisione -, nei confronti di un minore di padre ignoto ed abbandonato dalla madre, confermando così, gli effetti e la qualità di "adozione piena" (o "legittimante" se si vuole usare questo vetusto termine) rionosciuti nell'ordinamento di provenienza e disponendo la trascrizione nei registri dello stato civile. Siamo al di fuori del limitato perimetro dell'art. 44, L. n. 184/ 1983. E siamo finalmente felici di esserlo.

Se è culturalmente e socialmente legittimo non desiderare di avere figli, appare soggettivamente difficile da accettare non potervi dar corso, quando il desiderio viceversa c'è, per le persone e le coppie di sesso diverso come per quelle dello stesso sesso. Pascal diceva: "Il cuore ha le sue ragioni che la ragione non conosce. La ragione le sue esigenze che il cuore deve accettare."

Che fare?
Quello della maternità surrogata è certamente il tema più spinoso, affrontato con grande tatto ed equilibrio, dalla Prof.ssa Stefania Stefanelli, che ha evidenziato luci ed ombre della recente sentenza della Cassazione pronunciatasi a Sezioni Unite sul tema della trascrizione degli atti di nascita formatisi all'estero a seguito di GPA e il concetto di ordine pubblico internazionale.

"La maternità, fondamento di certezze fino ad oggi indiscutibili, vacilla davanti alla suddivisione dei ruoli genetici, gestazionali e sociali, cui oggi va incontro" ha detto qualcuno.
Sebbene la maggior parte degli Stati europei attualmente non ammetta la pratica della maternità surrogata in diversi Paesi dell'Unione, compresi quelli che non ammettono la pratica di surrogazione nel proprio ordinamento giuridico, è stata riconosciuta la possibilità, per la coppia committente, di ottenere il riconoscimento del legame di filiazione con il figlio nato all'estero mediante surrogazione di maternità, attraverso un procedimento di exequatur del provvedimento emanato nello Stato straniero o la semplice trascrizione dell'atto di nascita ivi redatto.

La Cour de Cassation francese nel 2015, aveva già chiarito - successivamente alle note sentenze Labassee v. France e Mennesson v. France, quale dovesse essere lo status dei figli di cittadini francesi nati attraverso il ricorso alla gestazione per altri all'estero.

Prima di tale pronuncia non era possibile ottenere né la registrazione del certificato di nascita formato all'estero né la cittadinanza: in passato, la stessa Cassazione aveva escluso ogni effetto alle convenzioni di maternità surrogata perché contrarie all'ordine pubblico in ragione del principio dell'indisponibilità della persona. Ma le norme devono essere interpretate alla luce dell'articolo 8 della Convenzione, che assicura il diritto al rispetto della vita privata e familiare: la Cour de Cassation, facendo propri i principi delineati dalla Corte di Strasburgo ha affermato che non possa essere negata al padre committente francese la trascrizione dell'atto di nascita di un bambino nato all'estero tramite surrogazione, in conformità alle norme di quel Paese. Ciò purché non vi sia motivo di ritenere che in tale atto siano contenute dichiarazioni false, irregolari o comunque non corrispondenti alla realtà.

Con la sentenza n. 824 del 5 luglio 2017, la Cour de Cassation ha riconosciuto, seppur parzialmente, la trascrizione di un atto di nascita ottenuto all'estero attraverso la gestazione per altri, stabilendo che i bambini nati attraverso la gestazione per altri all'estero possono avere due genitori francesi legalmente riconosciuti e non il solo padre biologico, come nel caso sottoposto all'esame della sentenza: il genitore sociale potrà vedere riconosciuto il legame di filiazione attraverso la cosiddetta adozione semplice.

L'adozione piena interrompe la linea di filiazione fra la madre portante e il bambino in quanto produce gli stessi effetti di una filiazione biologica e quindi, sostituisce l'atto di nascita.

Il 4 ottobre 2019 la Cour de Cassation ha convalidato la trascrizione completa dei certificati di nascita delle due gemelle, Fiorella e Valentina Menesson, nate da GPA in California 19 anni fa chiudendo così un affaire lungo oltre 15 anni. Questa sentenza eccezionalmente riconosce la trascrizione dell'atto di nascita formatosi in forza di un provvedimento emanato da un giudice straniero perchè le due gemelle hanno quasi vent'anni. Ed il tempo vuole le sue ragioni.

Non c'era spazio per parlare di adozione, laddove un legame si è instaurato in vent'anni in forza di qualcos'altro che è dato dalla fama e il possesso di stato. Sylvie Menesson è madre. E non adottiva. Madre.

La sentenza è un colpo di scena se si tiene conto che segue, l'approvazione da parte dell'Assemblea nazionale, di un emendamento all'art. 4 della legge sulla bioetica che autorizza il riconoscimento automatico di figlie e figli nati, al di fuori della Francia, con GPA.

Il Forum ha dedicato attenzione, grazie all'intervento dell'Avv. Paolo Micozzi, anche ai profili processuali e alle prove atipiche che entrano nel processo civile con i nuovi strumenti informatici.

La messaggistica via chat, ne è un esempio Whatsapp, ha ridefinito le forme di comunicazione tra amici, conoscenti, colleghi, amanti. Ci si racconta sui Social. La chat, la comunicazione via web, invita a nascondersi rispetto a dove si sta emozionalmente e a dove sta l'altro. Ma se si seduce via chat e il partner lo scopre, tradimento è. Poca importanza ha la lontananza emozionale. L'emoticon ti tradisce.

A Matera oltre ai "Sassi", Patrimonio dell'Unesco, c'è stato modo di dare uno sguardo ai nostri vicini d'Oltralpe attraverso le relazioni tenutesi il sabato mattina. E si scopre così che nella vicina Svizzera non esistono i patti successori, tutelati e salvaguardati nel nostro codice civile dall'art. 458 come il Panda dal WWF, nonostante si discuta da oltre vent'anni della possibilità di farne a meno.

Cari lettori che avete avuto la pazienza di leggermi fin qui, ho solo fatto un brevissimo resoconto del Forum Ondif tenutosi a Matera. Tanto altro ci sarebbe da dire. Tanto su cui riflettere e scrivere. E ancora e ancora e ancora.

Ma le 5000 battute consentitemi, mi costringono a fermarmi qui.

Note:

1 - Carbonnier, Flessibile diritto. Per una sociologia senza rigore (a cura e con un saggio di Anna De Vita), Milano 1997, p. 193 ss.

2 - Cfr. art. 8 CEDU: «1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui». Bonini Baraldi M., Commento agli articoli 8 e 12 della CEDU, in Sesta M. (a cura di), "Codice della famiglia", Milano, 2007, pagg. 43-62.

3 - La nozione di «famiglia» di cui all'articolo 8 non si limita alle sole relazioni basate sul matrimonio, ma può comprendere altri legami «familiari» de facto, quando le parti convivono al di fuori di qualsiasi legame coniugale e una relazione è sufficientemente costante (Kroon e altri c. Paesi Bassi, 27 ottobre 1994, § 30, serie A n. 297-C; Johnston e altri c. Irlanda, 18 dicembre 1986, § 55, serie A n. 112; Keegan c. Irlanda, 26 maggio 1994, § 44, serie A n. 290; X, Y e Z c. Regno Unito, 22 aprile 1997, § 36, Recueil 1997 II). Peraltro, le disposizioni dell'articolo 8 non garantiscono né il diritto di fondare una famiglia né il diritto di adottare (E.B. c. Francia [GC], n. 43546/02, § 41, 22 gennaio 2008).

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