Percorso di giurisprudenza - Famiglia e Successioni

La separazione consensuale

| 25/02/2020 10:50

La separazione personale tra coniugi può essere giudiziale o consensuale. La prima viene costituita con sentenza a seguito di un giudizio iniziato su ricorso di un coniuge. La separazione consensuale invece si basa su un accordo tra moglie e marito diretto a sospendere il rapporto coniugale e a regolare le condizioni di separazione quali l'affidamento dei figli, l'assegno di mantenimento, l'assegnazione della casa familiare.
La separazione consensuale, si riscontra di sovente nella prassi ed ha l'indubbio vantaggio di una maggior celerità e soprattutto di una minor litigiosità tra i coniugi. Con il DL 132/ 2014, (convertito con modificazioni, nella L. 162/2014) il Legislatore ha introdotto, nel quadro di interventi definiti di degiurisdizionalizzazione, la possibilità per i coniugi di ricorrere alla negoziazione assistita strumento che permette loro di ottenere una separazione, nel caso di accordo, senza controllo giudiziale
Caratteristica della separazione consensuale è che i coniugi possono adottarla pur prescindendo dalla intollerabilità della prosecuzione della convivenza, requisito invece necessario per la separazione giudiziale. Il tribunale infatti non può indagare sulle cause della separazione ma deve limitarsi a verificare che l'accordo raggiunto non sia illecito, ovvero contrario all'ordine pubblico o al buon costume
La dottrina considera l'accordo come un negozio giuridico bilaterale familiare al quale è pertanto applicabile la disciplina prevista per i negozi giuridici, quale quella relativa ai vizi del consenso e alla capacità dei coniugi stipulanti.
Prima dell'omologazione l'accordo è improduttivo di effetti e si ritiene che il consenso prestato dai coniugi sia fino a quel momento revocabile, anche unilateralmente. Ciò è generalmente ammesso durante quella fase in cui il giudice deve obbligatoriamente tentare la conciliazione.
Il procedimento di separazione consensuale, ha natura di un procedimento di volontaria giurisdizione in quanto caratterizzato dall'assenza di un conflitto di interessi. Inizia con ricorso proposto da uno o da entrambi i coniugi, che possono farsi assistere da due legali o anche da uno soltanto, scelto di comune accordo.
Il contenuto del ricorso non è espressamente indicato dalla legge. É necessario peraltro che contenga l'accordo dei coniugi volto a far finire la convivenza, le ragioni della domanda nonché, in presenza di figli, i patti diretti a regolamentare i rapporti personali e patrimoniali con questi ultimi
Competente a pronunciare l'omologazione è, il Tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi, ovvero in mancanza in applicazione degli altri criteri indicati nell'art. 706 c.p.c. il tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha residenza o domicilio. Qualora il coniuge convenuto sia residente all'estero il ricorso si propone al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente, e nell'ipotesi in cui anche il ricorrente sia residente all'estero a qualunque tribunale della Repubblica.
Ricevuto il ricorso, il presidente del tribunale fissa il giorno per la comparizione personale delle parti finalizzata al tentativo di conciliazione. In tale sede i due vengono ascoltati prima separatamente e poi congiuntamente, come previsto dall'articolo 708 c.p.c. Il giudice inoltre può adottare gli eventuali provvedimenti che ritiene necessari ed urgenti.
Qualora il tentativo di conciliazione abbia esito positivo se ne redige processo verbale. Nel caso invece di fallimento si da atto nel verbale del consenso dei coniugi alla separazione, e delle condizioni da essi pattuite riguardanti i coniugi stessi e la prole.
Il verbale di separazione, che contiene l'accordo dei coniugi, acquista efficacia con l'omologazione alla quale il tribunale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente.
Si tratta di un provvedimento di giurisdizione volontaria che il giudice non può rifiutare una volta accertata la reale volontà delle parti di separarsi. Il Tribunale infatti esercita un controllo sulla legittimità e opportunità delle modalità di separazione che non può entrare nel merito. L'unico caso in cui l'omologazione può essere rifiutata si verifica quando l'accordo dei coniugi contrasta con l'interesse dei figli relativamente all'affidamento e al mantenimento degli stessi. In tale ipotesi il giudice è innanzitutto obbligato a riconvocare i genitori e ad indicare loro le modifiche più opportune. Nel caso in cui questi non si conformino alle indicazioni l'omologazione deve essere rifiutata.
Dal momento della comparizione in tribunale iniziano a decorrere i 6 mesi trascorsi i quali ex L. 55/2015 si può chiedere il divorzio.
Gli effetti prodotti dall'omologa della separazione consensuale sono gli stessi che scaturiscono dalla separazione giudiziale: sono sospesi gli obblighi di coabitazione, assistenza morale e fedeltà.
L'obbligo di assistenza materiale invece permane e si tramuta nel dovere di pagare un assegno di mantenimento l'ammontare del quale però non è stabilito dal giudice ma dall'accordo delle parti. La Corte Costituzionale ha esteso le garanzie dell'art. 156 c.c., sequestro dei beni dell'obbligato all'assegno e distrazione di somme dovute da terzi, previste per la separazione giudiziale anche a tutela del diritto di mantenimento conseguente alla separazione consensuale (Corte Cost. 5/1987).
Il provvedimento di omologa, che è titolo esecutivo, è atto di volontaria giurisdizione, e come tale non acquista efficacia di cosa giudicata. Le condizioni della separazione possono, se sopravvengono fatti nuovi, essere modificate ex art. 710 c.p.c. I coniugi inoltre possono pattuire delle condizioni diverse da quelle dell'accordo che saranno valide solo se non incompatibili con quelle accettate dal giudice.
All'omologa della separazione si può arrivare anche attraverso la trasformazione del rito da giudiziale in consensuale.

SOMMARIO
Natura della separazione consensuale
Validità dell'accordo di separazione
Ricorribilità in Cassazione ex art. 111
Simulazione
Trasferimento di beni
Contenuto degli accordi
Modifica delle condizioni di separazione

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