Brevi note in tema compatibilità della bigenitorialità o maternità surrogata con l'ordine pubblico interno: sull'efficacia diretta delle sentenze straniere ex art. 67, legge n. 218/1995.

26/06/2020 09:56

a cura Enrico Mormile

La recentissima decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione dell'8 maggio 2019, n. 12193 ha affrontato risolto brillantemente la vexata quaestio relativa alla compatibilità della bigenitorialità o maternità surrogata con l'ordine pubblico interno, rispetto all'efficacia diretta delle sentenze straniere ex art. 67, legge n. 218/1995

IL CASO

1. M.L. e R.R., in proprio e nella qualità di genitori esercenti la potestà nei confronti dei minori M.C. ed A., proposero ricorso alla Corte d'Appello di Trento, per sentir riconoscere, ai sensi della L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 67, l'efficacia nell'ordinamento interno del provvedimento emesso il 12 gennaio 2011 dalla Superior Court of Justice dell'Ontario, (Canada), con cui era stato accertato il rapporto di genitorialità tra il R. ed i minori, e per sentirne ordinare la trascrizione negli atti di nascita di questi ultimi da parte dell'ufficiale di stato civile del Comune di Trento.
Premesso di aver contratto matrimonio il 2 dicembre 2008 in Canada, i ricorrenti esposero che i minori, nati in quel Paese il 23 aprile 2010, erano stati generati mediante procreazione medicalmente assistita, a seguito del reperimento di una donatrice di ovociti e di un'altra donna disposta a sostenere la gravidanza; riferirono che, dopo un primo provvedimento giudiziale, regolarmente trascritto in Italia, con cui il Giudice canadese aveva riconosciuto che la gestante non era genitrice dei minori e che l'unico genitore era il M., l'ufficiale di stato civile, con atto del 31 maggio 2016, aveva rifiutato di trascrivere quello oggetto della domanda, con cui era stata riconosciuta la cogenitorialità del R. e disposto l'emendamento degli atti di nascita; precisato inoltre che la loro unione era produttiva di effetti nell'ordinamento italiano ai sensi della L. 20 maggio 2016, n. 76, art. 1, comma 28, lett. b), e che i minori erano cittadini sia italiani che canadesi, aggiunsero di aver assunto entrambi il ruolo di padre fin dalla nascita dei bambini e di essere stati riconosciuti come tali non solo dai figli, ma anche nella cerchia degli amici, familiari e colleghi..

Si costituì il Procuratore generale della Repubblica, ed eccepì l'incompetenza della Corte, ai sensi del D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, art. 95, chiedendo in ogni caso il rigetto della domanda, per contrarietà all'ordine pubblico del provvedimento adottato dal Giudice canadese.. Nel giudizio, spiegò intervento il Ministero dell'interno, a difesa del provvedimento emesso dal Sindaco di Trento in qualità di ufficiale di governo, affermando anch'esso che, in assenza di una relazione biologica tra il R. ed i minori, il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento emesso dal Giudice canadese si poneva in contrasto con l'ordine pubblico.

LA VICENDA GIURIDICA

Con ordinanza del 23 febbraio 2017, la Corte d'appello di Trento accoglieva la domanda.
Premesso che il procedimento aveva ad oggetto esclusivamente il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento emesso dal Giudice straniero, rispetto al quale la richiesta di trascrizione non costituiva un'autonoma domanda, idonea ad introdurre un giudizio di opposizione al rifiuto dell'ufficiale di stato civile, la Corte escludeva da un lato la propria incompetenza, dall'altro la legittimazione all'intervento del Sindaco e del Ministero, osservando che il primo non rivestiva la qualità di parte, nonostante la notificazione del ricorso, mentre il secondo non poteva considerarsi portatore di un interesse attuale all'intervento, né in relazione alla regolare tenuta dei registri dello stato civile, tenuto conto dell'oggetto dell'accertamento da compiere, né in qualità di organo sovraordinato al Sindaco, né in relazione ad ipotetiche future pretese risarcitorie per danni derivanti da attività provvedimentale illegittima.

Affermava che l'unico interesse pubblico rilevante, nel caso in esame, era costituito dall'esigenza di evitare l'ingresso nell'ordinamento di provvedimenti contrari all'ordine pubblico, doveva considerarsi tutelato dall'intervento del Procuratore generale, non richiesto in via generale nelle cause di riconoscimento dell'efficacia di sentenze straniere, ma legittimato dalle norme del codice di rito che prevedono la partecipazione del Pubblico Ministero a specifiche tipologie di controversie, come quelle in materia di stato delle persone.

Precisato poi che, nel caso di specie, l'unico requisito in contestazione ai fini del riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero era costituito dalla compatibilità con l'ordine pubblico internazionale, la Corte richiamava la più recente giurisprudenza di legittimità, secondo cui il contenuto di tale nozione va desunto esclusivamente dai principi supremi e/o fondamentali della Carta costituzionale, ovverosia da quelli che non potrebbero essere sovvertiti dal legislatore ordinario, restando escluso il contrasto con l'ordine pubblico in caso di difformità della norma straniera da norme del diritto nazionale con cui il legislatore abbia esercitato la propria discrezionalità in una determinata materia, con la conseguenza che, ai fini della relativa valutazione, il giudice deve verificare se l'atto straniero contrasti con l'esigenza di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, nonchè dalla CEDU. Ciò posto, riteneva che nella specie dovesse attribuirsi rilievo alla tutela dell'interesse superiore del minore, articolato in diverse situazioni giuridiche che trovavano riconoscimento sia nell'ordinamento internazionale che in quello interno, ed individuabile in particolare nel diritto del minore alla conservazione dello status di figlio riconosciutogli in un atto validamente formato in un altro Stato, come conseguenza diretta del favor filiationis emergente dalla L. n. 218 del 1995, art. 13, comma 3, e art. 33, commi 1 e 2, ed implicitamente riconosciuto dall'art. 8, par. 1, della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo. Osservava infatti che il mancato riconoscimento del predetto status avrebbe determinato un evidente pregiudizio per i minori, precludendo il riconoscimento in Italia di tutti i diritti che ne derivavano nei confronti del R., indipendentemente dalla possibilità di farli valere nei confronti dell'altro genitore, impedendo al R. di assumere la responsabilità genitoriale nei loro confronti, e privando di rilievo giuridico, nel nostro ordinamento, l'identità familiare ed i legami familiari legittimamente acquisiti in Canada.
Pur rilevando che, a differenza di quella canadese, la disciplina vigente in Italia non consentiva il ricorso alla maternità surrogata, in quanto la L. 19 febbraio 2004, n. 40 limita alle coppie di sesso diverso la possibilità di accedere alla procreazione medicalmente assistita, prevedendo sanzioni amministrative in caso di ricorso alle relative pratiche da parte di coppie composte da soggetti dello stesso sesso e sanzioni penali per chi in qualsiasi forma realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o embrioni, mentre la L. 20 maggio 2016, n. 76 escludeva l'applicabilità alle unioni civili delle disposizioni della L. 4 maggio 1983, n. 184, la Corte ha ritenuto che ciò non costituisse un ostacolo al riconoscimento dell'efficacia nell'ordinamento interno del provvedimento canadese che aveva accertato il rapporto di filiazione tra il R. e i due minori generati attraverso la maternità surrogata.

Premesso infatti che, in presenza di questioni che pongano delicati interrogativi di tipo etico in ordine ai quali non vi sia consenso su scala Europea, la Corte EDU ha riconosciuto al legislatore statale un ampio margine di apprezzamento, confermato anche dalla Corte costituzionale che in occasione della dichiarazione d'illegittimità costituzionale della L. n. 40 del 2004, art. 4, comma 3, la Corte aveva affermato che la disciplina positiva della procreazione medicalmente assistita non costituisce espressione di principi fondamentali costituzionalmente obbligati, ma il punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tutela degl'interessi fondamentali coinvolti in tale materia. Aggiungeva che le conseguenze della violazione dei divieti posti dalla L. n. 40 del 2004 non possono ricadere su chi è nato, il quale ha il diritto fondamentale alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito all'estero, non rappresentando un ostacolo l'insussistenza di un legame genetico tra i minori ed il R., dal momento che nel nostro ordinamento non esiste un modello di genitorialità fondato esclusivamente sul legame biologico tra il genitore ed il nato; evidenziava, in proposito, l'importanza assunta a livello normativo dal concetto di responsabilità genitoriale, che si manifesta nella consapevole decisione di allevare ed accudire il nato, la favorevole considerazione accordata dall'ordinamento al progetto di formazione di una famiglia anche attraverso l'istituto dell'adozione, e la possibile assenza di una relazione biologica con uno dei genitori nel caso di ricorso a tecniche di fecondazione eterologa consentite dalla legge. Rilevato che l'assenza di un legame biologico con il minore non rivestiva portata determinante neppure nella giurisprudenza della Corte EDU relativa all'art. 8 della CEDU, la quale, anche nei casi in cui aveva escluso la configurabilità di una vita familiare, aveva attribuito rilievo preminente alla breve durata della relazione ed alla precarietà del legame giuridico con i genitori, derivante dalla condotta di questi ultimi, contraria al diritto italiano. Infine escludeva che nella specie l'interesse dei minori possa trovare una tutela più adeguata attraverso un'adozione disposta ai sensi della L. n. 184 del 1983, art. 44, lett. b), non essendo pacifica l'ammissibilità del ricorso a tale forma di adozione da parte delle coppie omosessuali.

LA SOLUZIONE DELLE SEZIONI UNITE

Le Sezioni Unite non hanno condiviso il ragionamento seguito dalla Corte di merito, nella parte in cui, pur riconoscendo nella disposizione di cui alla L. n. 40 del 2004, art. 12, comma 6, il punto di equilibrio attualmente raggiunto a livello legislativo nella tutela dei differenti interessi fondamentali che vengono in considerazione nella materia, ha preteso di sostituire la propria valutazione a quella compiuta in via generale dal legislatore, attribuendo la prevalenza all'interesse dei minori alla conservazione dello status filiationis, nonostante la pacifica insussistenza di un rapporto biologico con il genitore intenzionale. Non risulta pertinente, in proposito, il richiamo all'affermazione, contenuta nella citata sentenza n. 19599 del 2016, secondo cui le conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti posti dalla L. n. 40 del 2004, imputabili agli adulti che hanno fatto ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia, non possono ricadere su chi è nato, il quale ha il diritto fondamentale, che dev'essere tutelato, alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito all'estero: tale interesse, come si è visto, è destinato ad affievolirsi in caso di ricorso alla surrogazione di maternità, il cui divieto, nell'ottica fatta propria dal Giudice delle leggi, viene a configurarsi come l'anello necessario di congiunzione tra la disciplina della procreazione medicalmente assistita e quella generale della filiazione, segnando il limite oltre il quale cessa di agire il principio di auto-responsabilità fondato sul consenso prestato alla predetta pratica, e torna ad operare il favor veritatis, che giustifica la prevalenza dell'identità genetica e biologica. Tale prevalenza, d'altronde, non si traduce necessariamente nella cancellazione dell'interesse del minore, la cui tutela, come precisato dalla Corte costituzionale, impone di prescindere dalla rigida alternativa vero o falso, tenendo conto di variabili più complesse, tra le quali assume particolare rilievo, nella specie, la presenza di strumenti legali idonei a consentire la costituzione di un legame giuridico con il genitore intenzionale, che, pur diverso da quello previsto dalla L. n. 40 del 2004, art. 8, garantisca al minore una adeguata tutela (cfr. Corte Cost., sent. n. 272 del 2017); in proposito, va richiamato soprattutto l'orientamento di questa Corte in tema di adozione in casi particolari, che, proprio facendo leva sull'interesse del minore a vedere riconosciuti i legami sviluppatisi con altri soggetti che se ne prendono cura, individua nella L. n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lett. d), una clausola di chiusura del sistema, volta a consentire il ricorso a tale strumento tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità della relazione affettiva ed educativa, all'unica condizione della "constatata impossibilità di affidamento preadottivo", da intendersi non già come impossibilità di fatto, derivante da una situazione di abbandono del minore, bensì come impossibilità di diritto di procedere all'affidamento preadottivo (cfr. Cass., Sez. I, 22/06/2016, n. 12962).

Tali conclusioni non si pongono affatto in contrasto con i principi sanciti dalle convenzioni internazionali in materia di protezione dei diritti dell'infanzia, cui lo Stato italiano ha prestato adesione, ratificandole e rendendole esecutive nell'ordinamento interno, né con le indicazioni emergenti dalla giurisprudenza formatasi al riguardo, e richiamata nell'ordinanza impugnata. E' pur vero, infatti, che le predette fonti assicurano la più ampia tutela al minore, riconoscendo allo stesso il diritto alla protezione ed alle cure necessarie per il suo benessere, impegnando gli Stati a preservarne l'identità ed a rispettarne le relazioni familiari, ed individuando, quale criterio preminente da adottare in tutte le decisioni che lo riguardino, il suo interesse superiore, nonchè promuovendo la concessione delle garanzie procedurali necessarie ad agevolare l'esercizio dei suoi diritti (cfr. in particolare gli artt. 3, 8 e 9 della Convenzione di New York cit.; gli artt. 1 e 6 della Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata con L. 20 marzo 2003, n. 77; gli artt. 8, 9, 10, 22, 23, 28 e 33 della Convenzione sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, fatta all'Aja il 19 ottobre 1996 e ratificata con L. 18 giugno 2015, n. 101; l'art. 24 della Carta di Nizza). Ciò non significa tuttavia che la tutela del predetto interesse non possa costituire oggetto di contemperamento con quella di altri valori considerati essenziali ed irrinunciabili dall'ordinamento, la cui considerazione può ben incidere sull'individuazione delle modalità più opportune da adottare per la sua realizzazione, soprattutto in materie sensibili come quella in esame, che interrogano profondamente la coscienza individuale e collettiva, ponendo questioni delicate e complesse, suscettibili di soluzioni differenziate. D'altronde, proprio in tema di riconoscimento giuridico del rapporto di filiazione tra il minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore intenzionale, la Corte EDU ha da tempo affermato che gli Stati godono di un ampio margine di apprezzamento sia ai fini della decisione di autorizzare o meno la predetta pratica che con riguardo alla determinazione degli effetti da ricollegarvi sul piano giuridico, dando atto che è in gioco un aspetto essenziale dell'identità degli individui, ma rilevando che in ordine a tali questioni non vi è consenso a livello internazionale, e ritenendo comunque legittime le finalità di tutela del minore e della gestante, perseguite attraverso l'imposizione del divieto in questione. Pur osservando che il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione è destinato inevitabilmente ad incidere sulla vita familiare del minore, essa ha escluso la configurabilità di una violazione del diritto al rispetto della stessa, ove sia assicurata in concreto la possibilità di condurre un'esistenza paragonabile a quella delle altre famiglie, ravvisando soltanto una violazione del diritto al rispetto della vita privata, in relazione alla lesione dell'identità personale eventualmente derivante dalla coincidenza di uno dei genitori d'intenzione con il genitore biologico del minore (cfr. Corte EDU, sent. 26/6/2014). Le predette violazioni non sono pertanto configurabili nel caso in cui, come nella specie, non sia in discussione il rapporto di filiazione con il genitore biologico, ma solo quello con il genitore d'intenzione, il cui mancato riconoscimento non preclude al minore l'inserimento nel nucleo familiare della coppia genitoriale né l'accesso al trattamento giuridico ricollegabile allo status filiationis, pacificamente riconosciuto nei confronti dell'altro genitore. Nel caso esaminato da questa Corte nella sentenza n. 24001 del 2014, e riproposto dinanzi ad essa, la Corte EDU ha d'altronde escluso entrambe le violazioni, negando per un verso la configurabilità di una vita familiare, in considerazione dell'assenza di qualsiasi legame genetico o biologico tra il minore ed entrambi i genitori e della breve durata della relazione con gli stessi, e ritenendo per altro verso legittima l'ingerenza nella vita privata, concretizzatasi nell'interruzione dei rapporti con i genitori e nella dichiarazione dello stato di adottabilità, alla luce dell'illegalità della condotta tenuta dai genitori, che avevano condotto il minore in Italia senza rispettare la disciplina dell'adozione, e della conseguente precarietà della relazione in tal modo instauratasi (cfr. Corte EDU, sent. 24/1/2017). Anche nella giurisprudenza della Corte EDU, la sussistenza di un legame genetico o biologico con il minore rappresenta dunque il limite oltre il quale è rimessa alla discrezionalità del legislatore statale l'individuazione degli strumenti più adeguati per conferire rilievo giuridico al rapporto genitoriale, compatibilmente con gli altri interessi coinvolti nella vicenda, e fermo restando l'obbligo di assicurare una tutela comparabile a quella ordinariamente ricollegabile allo status filiationis: esigenza, questa, che nell'ordinamento interno può ritenersi soddisfatta anche dal già menzionato istituto dell'adozione in casi particolari, per effetto delle disposizioni della L. n. 184 del 1983, che parificano la posizione del figlio adottivo allo stato di figlio nato dal matrimonio.

In principio di diritto enunciato è il seguente:"Il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dalla L. n. 40 del 2004, art. 12, comma 6, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l'istituto dell'adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dalla L. n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lett. d)".

BREVI CONSIDERAZIONI COSTITUZIONALI

L'altra dimensione del diritto alla salute, che lo intende come diritto sociale, ovvero come diritto a ricevere una prestazione, può essere esercitata nei confronti di strutture pubbliche e private. Occorre però distinguere il diritto ad essere curato dal diritto a ricevere cure gratuite: l'art. 32 della Costituzione offre tutela solo al primo, obbligando lo Stato (quindi anzitutto il legislatore) a predisporre gli apparati organizzativi perché il diritto ad essere curato possa essere soddisfatto. Il diritto alle cure gratuite è invece previsto dalla Costituzione solo "per i non abbienti". Sin qui la Costituzione, che prevede pertanto una soglia minima. Il legislatore ha in talune fasi fornito una tutela più intensa del minimo costituzionalmente imposto e con la riforma del 1978 ha previsto un sistema basato sulla gratuità generale delle cure. Tale sistema è stato in seguito parzialmente abbandonato per ragioni di costi. E' questo un problema in generale per i diritti sociali, i quali, richiedendo la predisposizione di complessi apparati amministrativi, "costano", a differenza dei (o comunque in modo ben diverso dai) diritti di libertà.

La Corte costituzionale ha riconosciuto negli anni novanta che la tutela dei diritti sociali può essere condizionata alla disponibilità delle risorse finanziarie all'uopo necessarie e che quindi i diritti sociali siano configurati come diritti "finanziariamente condizionati". La Corte ha però poi precisato che esiste un nucleo essenziale dei diritti sociali, e in particolare del diritto alla salute, che non può essere compresso e che quindi non può essere bilanciato con le esigenze della finanza pubblica. Il nucleo essenziale del diritto alla salute si radica nell'esigenza della tutela della dignità umana..

In questa prospettiva si può analizzare anche la cosiddetta libertà di cura, se intesa come diritto sociale, cioè come diritto a scegliere fra le cure possibili e a vedere sostenuto dal servizio sanitario nazionale il costo delle medesime. Solo impropriamente si ragiona al riguardo di "libertà" di cura, in quanto quello qui rivendicato è un diritto a prestazioni alternative, con possibilità di scelta fra le medesime. La Corte costituzionale, nella sent. n. 195/1998, ha affermato che nel nostro ordinamento è riconosciuto solo un frammento di tale cosiddetta libertà, e comunque sulla base delle indicazioni del medico curante.

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