Preliminare di vendita e fallimento: l'ipoteca non si cancella

04/12/2017 15:56


Nota di di Luciana Cipolla, partner di La Scala Studio Legale

Il caso affrontato in questi giorni dal Tribunale di Milano è abbastanza ricorrente: Tizio stipula con la società Alfa un contratto per l'acquisto della prima casa.
In occasione del preliminare, regolarmente trascritto, versa la maggior parte del prezzo e, contestualmente, la banca iscrive ipoteca sull'immobile.
La società Alfa fallisce e il curatore, in ottemperanza a quanto disposto dall'art. 72, ultimo comma, L.F., subentra nel contratto procedendo con la stipula del definitivo
.


Quali le sorti dell'ipoteca della banca?


Secondo l'unico precedente della Suprema Corte , costituito dalla sentenza n. 3310/2017, "in tema di vendita fallimentare – non importa se attuata in forma contrattuale e non tramite esecuzione coattiva – trova applicazione l'art. 108, comma 2, l.f. con la conseguente cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione ed ammissione del creditore ipotecario al concorso, con rango privilegiato sull'intero prezzo pagato, incluso l'acconto versato al venditore in bonis (e, quindi, con perfetta equivalenza, sotto questo profilo, ad una vendita nelle forme dell'esecuzione forzata)".


Il Tribunale di Milano, con provvedimento del 21 settembre 2017, reso pubblico il 13 novembre 2017, ha, innanzitutto, riconosciuto come, pacificamente, rispetto agli altri creditori del fallimento, il promissario acquirente ex art. 78, ultimo comma, L.F., l.f. abbia una posizione diversa poiché, con riferimento al contratto pendente da lui stipulato, è come se il fallimento non fosse mai intervenuto, non potendo il curatore valutare la convenienza del subentro o dello scioglimento rispetto al contratto stesso, come in genere avviene per i contratti pendenti, essendo tenuto necessariamente al subentro.


Tuttavia, prosegue il Tribunale, la ratio di tutela che ispira la norma "non può condurre l'interprete a ritenere che allo stesso spetti anche il diritto di ottenere coattivamente realizzata l'obbligazione contrattuale del promittente venditore – e quindi del curatore – di trasferire l'immobile libero da iscrizioni ipotecarie".


Quali le concrete implicazioni di tale principio?


La stipula del contratto definitivo in ottemperanza a quanto previsto nel contratto preliminare non determinerà automaticamente la cancellazione dell'ipoteca iscritta da parte della banca, se non previa estinzione del credito di questa.

Ragionando diversamente si giungerebbe infatti al risultato aberrante di ritenere il promissario acquirente maggiormente tutelato in caso di fallimento del promittente venditore.
Ed invero se il promittente venditore in bonis rifiutasse di stipulare il contratto definitivo e il promissario acquirente ottenesse una sentenza ex art. 2932 c.c. in nessun caso il giudice, per quanto possa fissare termini e condizioni di pagamento, potrebbe disporre la cancellazione dell'ipoteca in sentenza.

E, quindi, a maggior ragione, tale effetto non può verificarsi in ambito fallimentare a tutte quelle vendite, quali quella in esame, a cui non si applica il disposto dell'art. 107, comma 1, l.f. applicabile solo alle vendite che costituiscono "atti di liquidazione" o "in esecuzione del programma di liquidazione".

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