La nuova disciplina sui controlli dei lavoratori: tra incertezze applicative e interessanti prospettive future

12/07/2017 10:54

Commento a cura dell'avv. Francesco Baldi – Partner di Legal Grounds

La disciplina dei controlli a distanza genera spesso incertezze di natura interpretativa a causa della difficile ricerca di un punto di equilibrio tra l'interesse datoriale al corretto adempimento della prestazione lavorativa (nonché alla salvaguardia dei propri beni), ed il diritto del lavoratore di tutelare la propria privacy, e ciò in un mondo del lavoro in rapida trasformazione, anche per ciò che riguarda l'utilizzo delle nuove tecnologie.

Il legislatore, con il D. Lgs. n. 151/2015, ha recentemente modificato l'art. 4 dello Statuto dei Lavoratori introducendo una disciplina rivolta, dal un lato, ad irreggimentare l'utilizzo delle cd "telecamere dome" e, dall'altro, a deregolamentare, seppur entro certi limiti, le potenzialità offerte dai dispositivi tecnologici cd "leggeri" (smartphone, tablet, GPS…) divenuti oramai essenziali strumenti di lavoro.

Si delinea, così, un'indubbia apertura del legislatore verso nuove forme di controllo applicate alle dinamiche produttive aziendali, coerente con la richiesta di prestazione lavorativa sempre più flessibile. Tutto ciò, comunque, non giustifica particolari enfatizzazioni dal lato datoriale, almeno in questa fase.

Più in particolare, il nuovo primo comma dell'art. 4 cit. – nel perseguire la finalità di contenere il potere aziendale, ribadisce, come già il vecchio testo, che l'installazione delle telecamere dalle quali possa derivare (anche solo potenzialmente) un controllo sull'attività lavorativa (cd. "Controlli preterintenzionali") può essere disposto dall'imprenditore esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro ovvero tutela del patrimonio aziendale ed è subordinata all'accordo con le organizzazioni sindacali (RSA/ RSU, ovvero organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale) ovvero, in mancanza, all'autorizzazione amministrativa (sede territoriale dell'Ispettorato nazionale del lavoro o, nel caso di imprese con unità produttive dislocate negli ambiti di competenza di più sedi territoriali, della sede centrale dell'Ispettorato nazionale del lavoro).

Ciò significa, non solo, che il controllo (esclusivamente) finalizzato a verificare il corretto adempimento della prestazione, non è consentito attraverso sistemi di videosorveglianza, poiché inconciliabile con la tutela dei diritti inviolabili dell'individuo espressi dagli art. 2, 13 e 15 Costituzione, (Cass. Pen., Sez. VI, 4 giugno 2013 n. 30177; Cass. Civ., Sez. Lav., 1 ottobre 2012, n. 16622; Cass. Civ., Sez. Lav., 4 aprile 2012, n. 5371) ma anche che l'assenza di un accordo sindacale o dell'autorizzazione amministrativa costituirebbe un illecito, che, oltre a impedire l'utilizzo del materiale raccolto a fini disciplinari, integrerebbe gli estremi di un reato, a nulla rilevando che siano gli stessi lavoratori a prestare direttamente il proprio consenso all'istallazione. (In tal senso Cass. Penale, 31 gennaio 2017, n. 22148).

Fermo quanto sopra, tuttavia, è pur vero che, la giurisprudenza ha, oramai da diverso tempo, svincolato la disciplina relativa ai controlli cd "preterintenzionali" da quella dei così detti "controlli difensivi", ovvero tutte quelle fattispecie in cui il datore di lavoro abbia necessità di prevenire o accertare eventuali condotte illecite da parte dei dipendenti, tali da compromettere la sicurezza del patrimonio aziendale oltre che la corretta esecuzione della prestazione lavorativa. In tali casi, non operano le limitazioni sopra descritte ed è generalmente consentito un controllo occulto anche ad opera di personale estraneo all'organizzazione aziendale, purché effettuato con modalità non eccessivamente invasive e rispettose delle garanzie di libertà e dignità dei dipendenti (in tal senso: Cass. Civ. sez. lav. 2 maggio 2017 n. 10636; conformemente Cass. Civ. Sez. Lav n. 10955 del 27 Maggio 2015).

A fronte di ciò, indubbiamente interessante è il nuovo corso intrapreso dal legislatore e delineato nella seconda parte (commi secondo e terzo) dell'art. 4 cit., secondo cui gli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze non sono soggetti alle limitazione previsti per i dispositivi di videosorveglianza. In altre parole, con riguardo al legittimo utilizzo (anche a fini disciplinari) dei cd. "Strumenti di lavoro" il datore non è tenuto a stipulare un accordo con le rappresentanze sindacali, né a richiedere l'autorizzazione amministrativa.

Orbene, malgrado tale previsione offra interessanti spunti applicativi, è indubbio che l'intenzione del legislatore non sia quella di consentire che ogni dispositivo tecnologico offerto in dotazione al lavoratore possa essere utilizzato al di fuori dei limiti stringenti previsti dal primo comma dell'art. 4, ma solo quelli necessari all'esecuzione della prestazione lavorativa. In altre parole, occorre chiarire cosa debba intendersi per "strumento di lavoro" e questa sarà un'indagine da svolgersi caso per caso, avendo sempre riguardo al requisito della "strumentalità" del dispositivo per l'esecuzione della prestazione.

Certo è che la diffusione delle tecnologie rende in molti casi assai complesso distinguere tra dispositivi necessari per rendere la prestazione e strumenti "aggiuntivi", come tali non direttamente connessi all'esecuzione delle mansioni.

Al riguardo, l'Ispettorato Nazionale del Lavoro (circolare n. 2/2016 del 7 novembre 2016 ) ha chiarito che le apparecchiature di localizzazione GPS - installate sull'auto aziendale dotata di geo localizzatore – attraverso cui, ovviamente, è possibile controllare dettagliatamente gli spostamenti del lavoratore, rappresentano un "elemento aggiunto" rispetto ai veri e propri strumenti di lavoro, e come tale, rispondente ad esigenze ulteriori (di carattere assicurativo, organizzativo, sicurezza sul lavoro).

Ne consegue che tali dispositivi sono assoggettati alle limitazioni di cui all'art. 4 primo comma, ed il loro legittimo utilizzo presuppone l'accordo stipulato con le rappresentanze sindacali ovvero l'autorizzazione da parte dell'Ispettorato nazionale del lavoro.

Per contro, la stessa situazione muterebbe radicalmente qualora i sistemi di localizzazione fossero installati per consentire la concreta ed effettiva attuazione della prestazione lavorativa ovvero che detta installazione fosse prescritta da specifiche normative (come, ad esempio, il trasporto di portavalori superiore a euro 1.500.000,00) In tal caso, allora, sarebbe pienamente applicabile la previsione della seconda parte dell'art. 4.

Discorso analogo occorre fare per quei software di monitoraggio della posta elettronica e degli accessi Internet che dovessero essere installati sui c.d. fringe benefits (PC; netbook, smartphone, tablet, ecc..) assegnati ai lavoratori, utilizzabile a fini disciplinari solo in caso di previo accordo o autorizzazione, trattandosi a tutti gli effetti di apparecchiature di controllo a distanza. Anche in tal caso, tuttavia, è fatta salva dalla giurisprudenza la legittimità dei cd "controlli difensivi" (dai contorni sempre incerti).

P er cui, ad esempio, la Suprema Corte ha ritenuto legittima la condotta del datore di lavoro che ha creato un falso profilo "facebook" attraverso il quale "chattare" con il lavoratore al fine di verificare l'uso da parte dello stesso del telefono cellulare durante l'orario di lavoro e ciò in quanto si è ritenuto un'attività di controllo che non ha ad oggetto l'esatto adempimento dell'attività lavorativa ma l'eventuale perpetrazione di comportamenti illeciti da parte del dipendente che, anche in considerazione delle mansioni assegnate, sono stati ritenuti idonei a ledere il patrimonio aziendale sotto il profilo del regolare funzionamento e della sicurezza degli impianti (Cass. Civ., Sez. Lav. 27 maggio 2015, n. 10955 ).

In base agli stessi presupposti, la Suprema Corte ha recentemente stabilito che debba ritenersi legittimo un licenziamento per giustificato motivo soggettivo nei confronti di un lavoratore che aveva utilizzato l'internet aziendale per una "navigazione personale" in modo reiterato ed intenzionale, escludendo la violazione dell'art. 4 ct. Dato che tale norma non riguarda l'individuazione di comportamenti illeciti da parte del dipendente, idonei a ledere il patrimonio aziendale (Con Cass. Civ. sez. lavoro, 15 giugno 2017, n. 14862 ).

È pur vero, in conclusione, che le incertezze che scaturiscono dall'applicazione di una norma ancora troppo ambigua, possono essere superate solo facendo applicazione dei principi di correttezza e buona fede contrattuale da parte di entrambe le parti nonché, anche nell'inevitabile fase patologica del rapporto, inibendo abusi nell'esercizio del potere di controllo datoriale e valutandone, caso per caso, la legittimità in proporzione alla gravità della condotta addebitabile al lavoratore ed alla tipologia delle mansioni allo stesso assegnate.