FOCUS WHISTLEBLOWING, che cos'e' e cosa cambia dopo la sua approvazione

24/11/2017 10:15

Avv. Marco Proietti e Avv. Francesco Sansone – Foro di Roma



INTRODUZIONE: RADICI DELL'ISTITUTO E OBBLIGHI INTERNAZIONALI
Lo scorso 15 novembre la Camera dei Deputati – al termine di un contorto iter parlamentare durato diversi mesi - ha approvato definitivamente la proposta di legge sul c.d. "Whistleblowing".

Questo termine, di origine anglosassone, è utilizzato per identificare, da un lato, il soggetto che lavora in un ente, sia esso pubblico che privato, che denuncia illeciti commessi nel loro ambito riportandoli alle autorità o a specifici organi o soggetti deputati a ricevere tali segnalazioni e, dall'altro lato, le misure volte a proteggere gli autori delle suddette segnalazioni (i c.d. whistleblower letteralmente "suonatori di fischietto").

L'istituto del "Whistleblowing" non rappresenta una novità nel panorama legislativo internazionale in quanto già da molti anni è uno strumento legale specificatamente definito e molto efficace in altre ordinamenti come ad esempio negli Stati Uniti e in Gran Bretagna.

La protezione del c.d. "whistleblower", inoltre, è prevista in numerosi atti internazionali.
Tra questi la Convenzione ONU contro la corruzione del 2003 (art. 33) e la Convenzione del Consiglio d'Europa sulla corruzione (art. 9) ratificate dal nostro Paese, rispettivamente, con la legge n. 116 del 2009 e con la legge n. 112 del 2012.

Non solo. La necessità di analoga protezione si ritrova nelle raccomandazioni del Working group on bribery, incaricato del monitoraggio sull'attuazione della Convenzione Ocse del 1997 sulla lotta alla corruzione degli impiegati pubblici nelle operazioni economiche internazionali (ratificata con legge n. 300 del 2000), nelle raccomandazioni del GRECO (Groupe d'Etats contre la corruption) organo del Consiglio d'Europa deputato al controllo dell'adeguamento degli Stati alle misure anti – corruzione, nonché dal G-20 Anti-corruption working group, in ambito OCSE, che ha predisposto i Guiding principles for whistleblower protection legislation.

Tuttavia, l'istituto del "Whistleblowing" è rimasto pressoché sconosciuto all'ordinamento giuridico italiano.

Una prima indiretta apertura dello stesso è da rintracciarsi nel D.Lgs. 231/2001, nell'art. 54 del Testo unico sul Pubblico Impiego (di cui si dirà oltre) e, in qualche modo, nel Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (TUB) e nel Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF) nei quali è previsto che le banche e gli intermediari finanziari devono obbligatoriamente dotarsi di procedure specifiche per la segnalazione al proprio interno, da parte del personale, di violazioni di norme disciplinanti l'attività svolta nei relativi settori che devono garantire la riservatezza del "whistleblower" e tutelarlo da "condotte ritorsive, discriminatorie o comunque sleali conseguenti la segnalazione".

In questo quadro si inserisce la legge approvata nei giorni scorsi che si compone di tre articoli – uno dedicato alla pubblica amministrazione, uno al settore privato nel suo complesso e l'ultimo relativo alla scriminante per la rivelazione del segreto d'ufficio – e che introduce nel nostro ordinamento una serie di misure di protezione dei lavoratori dipendenti che segnalano reati o irregolarità dei quali vengono a conoscenza nello svolgimento e/o comunque nell'ambito del rapporto di lavoro.

ART.1 MODIFICA ALL'ART. 54 BIS DEL D.LGS 165/2001 IN MATERIA DI TUTELA DEL DIPENDENTE PUBBLICO.

Come già anticipato già in fase introduttiva, la legge n. 190 del 2012 – meglio conosciuta come legge Severino – aveva già introdotto, sebbene limitatamente alla pubblica amministrazione, l'art. 54 bis al D.Lgs. 165/2001 con il quale si disciplinava una generale protezione del dipendente che segnalava illeciti di cui sia venuto a conoscenza in quanto dipendente pubblico.

Le nuove disposizioni modificano il suddetto art. 54-bis stabilendo che il dipendente pubblico che, nell'interesse dell'integrità della pubblica amministrazione - elemento oggettivo della fattispecie - segnali al responsabile della prevenzione della corruzione dell'ente (individuato ex art. 1, comma 7, della legge n.190/2012) o all'Autorità Nazionale Anticorruzione o denunci all'autorità giudiziaria ordinaria o contabile condotte illecite o abusi conosciuti in ragione del rapporto di lavoro, non possa essere soggetto a sanzioni, demansionamento, licenziamento, trasferimento o sottoposto ad altre misure che abbiano un effetto negativo sulle condizioni di lavoro a causa della segnalazione stessa.

Dal punto di vista soggettivo il nuovo testo di legge (art. 1, comma 2) amplia la definizione di dipendente pubblico ricomprendendo - oltre che i dipendenti della pubblica amministrazione ex art. 1, comma 2, del TU del pubblico impiego, ivi compresi il personale di diritto pubblico – i dipendenti degli enti pubblici economici, quelli degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico e i lavoratori/collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi che realizzino opere a favore delle pubbliche amministrazioni.

Tuttavia la novità più importante riguarda sicuramente il divieto di rivelare l'identità del segnalante (art. 1, comma 3). Infatti l'identità del segnalante deve restare coperta dal segreto sia nell'ambito di un procedimento penale (ex art. 329 c.p.p.), sia nel procedimento dinanzi alla Corte dei Conti (almeno fino chiusura della fase istruttoria).

Per quanto riguarda il caso del procedimento disciplinare, l'identità del segnalante resta segreta laddove questo sia fondato su accertamenti distinti ed ulteriori rispetto alla segnalazione stessa, in caso contrario, ossia se la contestazione risulti fondata in toto o in parte sulla segnalazione o comunque l'identità del segnalante sia necessaria per espletare il diritto di difesa, la segnalazione può essere utilizzata solo in presenza del consenso del segnalante a rivelare la sua identità.

Ulteriore garanzia a tutela del segnalante è che la segnalazione è sottratta all'accesso amministrativo agli atti quale disciplinato dalla legge n. 241/1990.

Per quanto riguarda la corretta applicazione delle suddette tutele introdotte per i dipendenti– segnalatori il ruolo di controllo viene affidato dal legislatore all'Autorità Nazionale Anticorruzione (art.1, comma 5 e 6).

In primo luogo, l' ANAC è il soggetto designato a predisporre le linee guida per la presentazione e la gestione delle segnalazioni che giustificano la riservatezza del segnalante (ovviamente sentito il Garante per la protezione dei dati personali) avendo, inoltre, il potere di irrogare sanzioni amministrative da Euro 10.000 a Euro 50.000 nel caso in cui il responsabile non adotti procedure conformi alle suddette linee guida.

Inoltre la stessa ANAC ha il compito di irrogare sanzioni laddove accerti che siano state adottate dalle amministrazioni misure discriminatorie nei confronti del dipendente segnalante.
In tal caso la sanzione amministrativa prevista per il responsabile può variare da un minimo di Euro 5.000 ad un massimo di Euro 30.000.

Infine ulteriore sanzione amministrativa compresa tra Euro 10.000 ed Euro 50.000 può essere decisa, sempre dall'Anac, nei confronti del responsabile che non abbia verificato e analizzato le segnalazioni ricevute.

Relativamente, invece, alla posizione del segnalante ed alle misure ritorsive o discriminatorie adottate nei suoi confronti, l'art. 1 comma 7, prevede che l'onere di provare che eventuali misure disposte nei confronti del segnalante siano motivate da ragioni estranee alla segnalazione è a carico dell'ente e che laddove non giustificati i suddetti atti sono da considerare nulli.

Nel caso venisse provato il licenziamento del segnalatore per fatti legati alla segnalazione egli ha diritto alla reintegra nel posto di lavoro ai sensi dell'art. 2 del D.Lgs. n.23 del 2015 (art. 1 comma 8).

Viceversa, laddove sia accertata - anche solo con sentenza di primo grado - la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o reati commessi con le denuncia del segnalante o la sua responsabilità civile, nei casi di dolo o colpa grave è prevista l'esclusione delle tutele finora esaminate.


LA TUTELA DEL DIPENDENTE DEL SETTORE PRIVATO.


Se nel settore pubblico la legge che regola il fenomeno del "Whistleblowing" ha modificato ed ampliato una prima disciplina già esistente, nel settore privato si introducono – con l'art. 2 - tutele per i dipendenti o collaboratori finora mai previste (salvo qualche piccola eccezione in alcuni settori come richiamato nella parte introduttiva).

Quanto sopra avviene estendendo al settore privato, attraverso modifiche al D. Lgs. n.231 del 2001, la tutela del dipendente o collaboratore che segnali illeciti - o anche solo violazioni relative al modello di organizzazione e gestione dell'ente – di cui sia venuto a conoscenza per ragioni del suo ufficio attraverso modifiche all'art. 6 del predetto decreto legislativo.

Va precisato, tuttavia, che dal punto di vista del profilo soggettivo la norma di legge, richiamando espressamente i modelli di organizzazione previsti dal D.Lgs. 231 del 2001, sembra escludere dalla suddetta estensione le imprese private che non adottano tali modelli finalizzati ad evitare l'applicazione verso l'azienda di sanzioni in caso di condotte illecite nell'interesse dell'impresa realizzate dai dipendenti.

In concreto il legislatore prevede che:

(i) i modelli organizzativi devono prevedere l'attivazione di uno o più canali finalizzati alla trasmissione delle segnalazioni a tutela dell'integrità dell'ente in grado di garantire la riservatezza dell'identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione oltre a prevedere almeno un canale alternativo che garantisca la riservatezza con modalità informatiche;

(ii) le segnalazioni devono fondarsi su elementi di fatto precisi e concordanti;

(iii) i modelli organizzativi devono prevedere sanzioni disciplinari nei confronti di chi violi le misure di tutela del segnalante;

(iv) gli stessi modelli prevedano sanzioni di chi effettua, con dolo o colpa grave, segnalazioni infondate.

Infine l'art. 3 della legge in commento introduce – sia in caso di segnalazioni o denuncia nel pubblico sia nel privato – come giusta causa di rivelazione del segreto d'ufficio (art. 326 c.p.p.), del segreto professionale (art. 622 c.p.p.), del segreto scientifico o industriale (art. 623 c.p.p.) nonché di violazione dell'obbligo di fedeltà all'imprenditore (art. 2105 c.c.) il perseguimento dell'interesse alle integrità delle amministrazioni pubbliche e private e alla repressione delle condotte illecite.

La giusta causa non opera ove l'obbligo di segreto professionale gravi su chi sia venuto a conoscenza della notizia in ragione di un rapporto di consulenza professionale o di assistenza con l'ente, l'impresa o la persona fisica interessata.


CONCLUSIONI


Alla luce di quanto fin qui esaminato la legge che tutela i lavoratori che segnalano condotte illecite sui luoghi di lavoro sembra essere lo sbocco inevitabile di un disegno già avviato nel nostro ordinamento anche nell'ottica di recepire "obblighi" derivanti dalla legislazione internazionale.

E' ipotizzabile che il nuovo strumento legislativo così come regolato dal legislatore possa avere un notevole impatto sia nell'ambito degli enti pubblici che privati.

Prova né è il primo caso di licenziamento in applicazione del Whistleblowing applicato ad una dipendente del Comune di Roma che era stata segnalata anonimamente da una collega che l'accusava di assentarsi dal lavoro dopo aver timbrato il cartellino.

Dopo la denuncia la dipendente è stata pedinata e vista timbrare il cartellino per poi lasciare il posto di lavoro diverse volte.


L'impressione è che la legge sul Whistleblowing potrebbe risultare efficace per raggiungere il suo fine, cioè garantire l'interesse alla integrità delle amministrazioni pubbliche e private e a reprimere condotte illecite, se si riuscirà a bilanciare – operazione in concreto non facile – le due esigenze contrapposte in gioco: da un lato la tutela del segnalante che consente di accendere l'attenzione dell'ente su determinate condotte e dall'altro il possibile abuso o comunque l'uso scorretto e/o improprio di questo strumento.

A tal proposito un primo esame sarà rappresentato dalle modalità di stesura, da parte dell'ANAC con il parere del Garante per la protezione dei dati personali, delle linee guida per la presentazione e la gestione delle segnalazioni che garantiscano la riservatezza del segnalante e che si incroceranno inevitabilmente con le novità legislative in corso in materia di protezione dei dati personali.

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