ENPAP condannata a riconoscere l'indennità di maternità al padre single: un approfondimento sull'art. 70 comma 3 ter d.lgs 151/2001

21/02/2018 09:54


Commento a cura dell'Avv. Massimo Audisio

Con la Sentenza 2890/2017 del 7 novembre 2017, che – a parere di chi scrive – rappresenta, ad oggi, un unicum nel panorama giurisprudenziale, il Tribunale di Milano Sezione Lavoro ha condannato ENPAP – Ente Nazionale di previdenza ed assistenza per gli psicologi al riconoscimento dell'indennità di maternità ed alla liquidazione della relativa somma dovuta ad un padre single, così come riconosciuto dall'art. 70, comma 3ter del D.lgs 151/2001.


La Sentenza

La Sentenza in commento appare particolarmente significativa non tanto (o non solo) per il suo contenuto dispositivo, che – in ultima istanza – rappresenta l'applicazione della norma, ma per il felice percorso argomentativo con cui il Giudice del merito ha ricostruito la ratio della novella legislativa ed ha così rigettato la tesi più conservativa proposta dall'Ente previdenziale.

In particolare, l'Ente aveva eccepito l'inaccoglibilità della domanda del ricorrente per assenza dei presupposti per il riconoscimento dell'indennità, e ciò, in primo luogo, dal momento che il tenore letterale del comma 3ter dell'art. 70 del D.lgs 151/2001 presupporrebbe che entrambi i genitori siano noti e rivestano la qualifica di liberi professionisti, e, in secondo luogo, dal momento che nel caso di specie non si sarebbe verificata alcuna delle condizioni tassativamente previste dalla norma, ovverosia il decesso o la grave infermità della madre, l'abbandono del minore da parte della madre o l'affidamento esclusivo del bambino al padre.

Il ricorrente ha contestato che la norma condizioni il riconoscimento dell'indennità di maternità al padre alla prova dell'impiego della madre e, in ogni caso, che condizioni quella provvidenza alle sole ipotesi indicate dall'Ente ed al soddisfacimento dell'onere della prova stabilito da ENPAP.


Per il riconoscimento dell'indennità è irrilevante la natura dell'impiego della madre


Quanto al primo profilo, il Giudice del merito, per illustrare la corretta interpretazione da attribuire anche all'inciso del comma 3ter in parola, ha fatto riferimento alla disciplina relativa al congedo parentale.

Con Sentenza n. 1 del 19 gennaio 1987, la Corte Costituzionale, nel dichiarare costituzionalmente illegittima la previgente formulazione dell'art. 7 della L. 903/1977 relativa al diritto al congedo di paternità, aveva espresso i due seguenti assunti:

(i) il diritto all'astensione dal lavoro assolve alla duplice funzione di tutelare la salute della donna nel periodo immediatamente successivo al parto, ma anche a quella di consentire e proteggere lo sviluppo del rapporto affettivo tra la madre ed il bambino al momento del suo ingresso nel nucleo familiare; (ii) e del resto una forma di tutela del tutto analoga è apprestata anche nelle ipotesi di adozione o affidamento preadottivo (art. 6 L. 903/1977).

In tal senso, il diverso trattamento riservato al padre non poteva che risultare costituzionalmente illegittimo, avuto riguardo a che "il solo interesse che gli istituti di cui agli artt. 4 e 10 della l. n. 1204 del 1971 possono e debbono mirare a tutelare è quello del minore, ed è rispetto a questo interesse-guida che andrebbe disegnato il loro funzionamento.
È proprio quell'interesse, invece, che non viene tenuto in adeguata considerazione dal legislatore nel momento in cui questi esclude l'estensione anche al padre dei benefici goduti dalla madre lavoratrice in funzione di garanzia di un'adeguata assistenza al minore
".

Corollario a questa pronuncia è l'Ordinanza n. 144 del 16 aprile 1987 di correzione di errori materiali contenuti nella Sentenza n. 1/1987, con cui la Corte Costituzionale ha precisato "in luogo di lavoratrice madre, leggasi madre, lavoratrice o meno" (Ord. C. Cost. 144/1987).

Il principio espresso dalla Suprema Corte è stato dapprima tradotto nel testo del primo comma dell'art. 28 del D.lgs 151/2001 e successivamente chiarito dall'INPS nella Circolare n. 8/2003 che ha confermato "il tenore letterale della norma sembrerebbe escludere il diritto del padre al congedo in questione nell'ipotesi in cui la madre non sia (o non sia stata) lavoratrice. Tuttavia, la "ratio" dell'astensione obbligatoria post-partum vuole garantire al neonato, proprio nei primi tre mesi di vita, l'assistenza materiale ed affettiva di un genitore (vedi sent. Corte Costituzionale n.1 del 19.1.1987) (…) per tali ragioni, è da ritenere che, in tutti i casi previsti dall'art. 28 del T.U., il padre lavoratore abbia un diritto autonomo alla fruizione del congedo di paternità, correlato, quanto alla sola durata, alla eventuale fruizione del congedo di maternità da parte della madre (ovviamente lavoratrice)".

La Giurisprudenza di merito ha infine precisato che "deve essere riconosciuto al padre lavoratore un diritto autonomo alla fruizione del congedo di paternità, a prescindere dal fatto che la madre sia o sia stata una lavoratrice e dunque anche dal di lei diritto al trattamento connesso al regolare pagamento dei contributi nella gestione artigiani / commercianti" (Tribunale di Firenze n. 1169 del 18 novembre 2009).

In altri termini, ragionando a partire dalla Sentenza n. 1/1987 della Corte Costituzionale, è quindi possibile affermare che:

(i) il padre ha un autonomo diritto al congedo di paternità;

(ii) tale autonomo diritto trova fondamento nella esigenza di garantire tutela al minore acciocché riceva accudimento nei suoi primi mesi di ingresso nel nucleo familiare;

(iii) l'indennità di paternità spetta al padre ogni qualvolta questa non sia stata goduta dalla madre (art. 28 D.lgs 151/2001).

Inoltre (iv) la disciplina organica prevista con riguardo alla richiesta del congedo di paternità prevede che il padre formuli istanza al proprio Ente previdenziale,

ma (v) in nessun caso la Legge richiede che il padre attesti in quale tipo di rapporto di lavoro (se autonomo, libero professionale o subordinato) sia o fosse impiegata la madre;

(vi) anzi, come osservato dalla Corte Costituzionale (Ord. 144/1987) e dalla stessa applicazione amministrativa delle norme (Circ. Inps 8/2003), l'indennità di maternità al padre spetta a prescindere dal fatto che la madre svolga o svolgesse alcun lavoro (T. Firenze citato).

Alla luce del combinato disposto dei precedenti di Giurisprudenza citati il Giudice del merito ha precisato che l'unica lettura conforme a Costituzione del comma 3ter è quella per cui l'inciso "per il periodo in cui sarebbe spettata alla madre libera professionista" non indichi alcuna "condizione", ma debba, invece, esser letto come "per il periodo in cui sarebbe spettata alla madre, libera professionista o meno".


L'elenco delle fattispecie contemplate dal comma 3ter dell'art. 70 non è tassativo


Quanto alla seconda eccezione mossa dall'Ente previdenziale relativa alla presunta tassatività delle ipotesi legali, il Giudice del merito ha osservato che non vi è alcuna evidenza che l'elenco riportato dalla norma debba essere inteso quale esaustivo: una interpretazione restrittiva non è imposta dal tenore letterale della norma, ma neppure dalla sua natura, che, infatti, non si pone come norma speciale o eccezionale, insuscettibile di interpretazione estensiva o analogica.


Al contrario, osserva il Giudice che la novella si impone quale "promanazione normativa del preminente interesse del minore a ricevere adeguati protezione ed accudimento nel periodo immediatamente antecedente e successivo alla nascita e, pertanto, suscettibile di applicazione, sulla base di un'ermeneutica evolutiva e costituzionalmente orientata, compatibile con le nuove frontiere della genitorialità, in tutte le circostanze di riconoscimento monogenitoriale o esercizio esclusivo della genitorialità".


In ogni caso, quanto alla specifica condizione di "affidamento esclusivo del bambino al padre" l'Ente aveva chiesto che essa fosse dimostrata mediante produzione del "provvedimento giudiziale di affidamento".


Il Giudice, nel quadro della necessaria interpretazione costituzionalmente orientata della norma, ha aderito all'eccezione del ricorrente ed ha affermato che "la nozione di affidamento esclusivo del figlio al padre, previsto in alternativa alla morte, grave infermità della madre o abbandono del figlio da parte della madre non va, ad opinione di questo giudice, interpretata in chiave restrittiva, alla stregua di situazione che contempli, a monte, un riconoscimento bigenitoriale con successivo provvedimento giudiziale di affidamento esclusivo ad uno dei genitori o coniugi (art. 155 bis c.c.), ben potendo in essa rientrarvi la situazione di riconoscimento monogenitoriale cui, logicamente, segue un affidamento esclusivo al genitore che ha riconosciuto il minore".


Al riguardo è opportuno notare che l'unico riferimento che la norma fa alla prova delle condizioni fissate dall'art. 70, comma 3ter, è contenuto nell'art. 71 comma 3bis (pur esso introdotto dal D.lgs 80/2015) il quale stabilisce che la domanda all'Ente debba essere "corredata dalla certificazione relativa alle condizioni ivi previste"; la norma positiva disciplina unicamente la prova relativa allo stato di abbandono (art. 71, comma 3bis) e limita l'onere della prova alla semplice autocertificazione.

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