Osservazioni sulle proposte di modifica alla legittima difesa nel codice penale, una riforma tra l'inutile e il dilettevole

18/05/2017 15:09

Commento a cura del dott. Dario Cantoro

Come stanno le cose oggi.

1. Attualmente la legge nulla dice sui criteri cui il giudice deve attenersi per stabilire quando una reazione difensiva è proporzionata ad una offesa ingiusta: limitandosi a stabilire "che la difesa sia proporzionata all'offesa" non fornisce alcuna definizione di cosa sia proporzione, né indica i criteri a cui parametrare il giudizio di proporzionalità.

Tuttavia, dottrina e giurisprudenza sono pressoché d'accordo sui requisiti che compongono tale giudizio di proporzionalità. Il giudice dovrà considerare tutte le circostanze del fatto verificatosi, ed in modo particolare:

a) i mezzi usati reciprocamente;
b) i beni giuridici coinvolti (sia dalla offesa che dalla reazione alla stessa);
c) il grado di ingiustizia dell'offesa;
d) l'effettività e inevitabilità del pericolo al momento della reazione;
e) la presenza di soluzioni alternative a quella prescelta;
f) l'incolpevolezza dell'aggredito, che non deve aver provocato immediatamente e direttamente il pericolo cui reagisce;
g) le caratteristiche dell'aggredito;
h) i rapporti di forza fra aggredito e aggressore;
i) il tempo e il luogo dell'azione;
j) il valore esistenziale che il bene messo in pericolo dall'aggressore assume per il soggetto aggredito.

Sono così considerati tutti gli elementi dell'azione offensiva e della situazione difensiva, e, in alcuni casi limite, può sussistere la proporzione richiesta dalla norma anche qualora venga leso un bene superiore a quello aggredito, se ciò rappresenta l'unica possibilità per sottrarsi al pericolo e se l'entità dell'interesse leso con la reazione non sia enormemente più rilevante di quella dell'oggetto dell'aggressione.

A ciò si aggiunga la tralatizia osservazione che agreditus non habet staderam in manu, sicché anche tale ultimo raffronto tra le offese rispettivamente subite non può essere meramente aritmetico, ma, secondo i canoni della prognosi postuma, terrà conto delle offese dall'aggredito prodotte al suo antagonista in forza di quanto l'aggredito stesso poteva ragionevolmente temere come conseguente alla situazione aggressiva (criterio ex ante).

Cosa cambierebbe.

2. Con la riforma attualmente in discussione, l'art. 52 c.p. verrebbe modificato con l'introduzione di un nuovo secondo comma secondo cui "Fermo quanto previsto dal primo comma, si considera legittima difesa, nei casi in cui all'articolo 614, primo e secondo comma [violazione di domicilio], la reazione a un'aggressione commessa in tempo di notte ovvero la reazione a seguito dell'introduzione nei luoghi ivi indicati con violenza alle persone o alle cose ovvero con minaccia o con inganno".

Ancora, nei suddetti casi, per la contestuale modifica del comma successivo, sussiste la presunzione di proporzionalità, qui in discussione, al ricorrere delle ulteriori condizioni già vigenti, introdotte con la L. n. 59/2006. L'ultimo comma, infine, estende le precedenti disposizioni al caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

2.1 Una prima considerazione non può che investire la scelta del legislatore di sottrarre al giudice il vaglio della proporzionalità tra situazione offensiva e reazione difensiva, nei casi di violazione di domicilio e nei luoghi di lavoro, mediante la previsione puntuale delle circostanze al ricorrere delle quali tale proporzionalità è presunta. L'intento di limitare le derive soggettivistiche del giudice non dovrebbe trovare in ogni caso la propria soluzione in valutazioni astratte operate dal legislatore, ma dovrebbe risiedere soprattutto nella oggettivazione legislativa dei criteri mediante i quali tale indagine deve essere compiuta, onde fornire all'interprete i parametri attraverso i quali leggere i fatti oggetto di giudizio.

Ciò per almeno due buone ragioni.

Innanzitutto, il ricorso al metodo casistico, sebbene consenta una normazione più rispettosa dei democratici principi di precisione e tassatività, si espone a rischi cui sembrano essere immuni le tecniche descrittive, meno precise, che si orientano verso l'uso di clausole generali.

Infatti, l'adozione di tale tecnica legislativa, oltre a comportare il rischio di incentivare il carattere già spiccatamente ipertrofico del sistema, può facilmente determinare l'esclusione dal fuoco della norma di situazioni connotate da un disvalore sostanzialmente equiparabile o identico a quelle che il legislatore è riuscito a definire (a favore di pericolose estensioni analogiche), la coesistenza nella stessa norma di ipotesi eccessivamente eterogenee tra loro e l'insorgenza di problemi interpretativi dovuti a strutture normative assai complesse, spesso basate sulla tecnica del rinvio.

Ancora, il ricorso alle presunzioni legali in ambito penale dev'essere limitato ai casi in cui è strettamente necessario, purché le stesse siano ragionevoli e puntualmente definite e salva la possibilità di dimostrare la completa estraneità delle fattispecie concrete alle tipizzazioni normative.

Tutto ciò porta a ritenere, in primo luogo, che, ancora una volta, al legislatore è mancato il coraggio di un intervento di carattere generale che avesse colmato definitivamente i vuoti di struttura della disciplina regolata dall'art. 52 c.p. D'altra parte le innumerevoli condizioni richieste al fine della presunzione di proporzionalità di cui al primo comma sembrano essere null'altro che l'esito della concreta applicazione dei criteri prima specificati ai casi di violazione di domicilio di cui all'art. 614 c.p. e assimilati, mentre restano ancora in balia delle giurisprudenze dei casi concreti gli innumerevoli altri (gravi) casi in cui andrebbe valutata la ricorrenza dell'esimente in parola!

2.2 In aggiunta a queste brevi considerazioni, è altresì chiaro che quella in oggetto non può essere, e non è, una presunzione assoluta.

Era così già in seguito alla novellazione del 2006, quando la giurisprudenza di legittimità fu irremovibile nel ritenere che non viene meno il rapporto di proporzione e si concretizza l'esimente quando l'uso di un'arma ha come fine ultimo quello di "difendere la propria o altrui incolumità ovvero i "beni propri o altrui" solo se "non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione. In altre parole, l'uso di un arma legittimamente detenuta, per integrare la esimente della legittima difesa, deve essere vagliato secondo il criterio di proporzione di cui al primo comma art. 52 c.p. e tale valutazione deve pur sempre operare in relazione alla situazione concreta sussistente nel momento in cui si faccia uso dell'arma (Cass. sent. n. 32282/2006 ).

Cosicché, ad esempio, si può ritenere che in nessun caso la presunzione legale di proporzionalità della legittima difesa domiciliare potrebbe giustificare l'uccisione, con uso legittimo delle armi, di un ladro introdottosi in casa quando sia messo in pericolo soltanto un bene patrimoniale dell'aggredito (Cass. sent. n. 28802/2014 ).


3. Probabilmente consapevole di questo, il legislatore è intervenuto anche sul contenuto dell'art. 59 c.p. ("Circostanze non conosciute o erroneamente supposte").

L'attuale art.59 ult. co., c.p., ha riguardo alle ipotesi in cui il soggetto attivo del reato suppone per errore l'esistenza dei presupposti di fatto di una esimente: ossia, si rappresenta, erroneamente, una situazione di fatto tale che, se effettivamente sussistente, renderebbe il fatto da lui commesso sussumibile in una ipotesi esimente.

In questo caso, si ritiene comunemente che debba essere esclusa la colpevolezza dell'agente: di fatti, pur essendo il fatto tipico e antigiuridico (né oggettivamente scusato o esentato), l'agente agisce (sotto il profilo soggettivo) nella medesima condizione in cui si troverebbe qualora sussistessero i presupposti della esimente volta per volta in rilievo.

Dunque, sebbene la collocazione sistematica delle ipotesi considerate è assimilata da gran parte della dottrina all'errore sul fatto, ex art. 47 c.p., invero, le affinità tra le due discipline si limitano ad una mera analogia di disciplina (e ciò vale anche per il trattamento dell'errore determinato da colpa).

È del tutto evidente la differenza che corre tra l'errore disciplinato all'art. 47 c.p. e quello oggetto dell'art. 59 u.c. c.p.: nel caso dell'art. 47 c.p. l'agente non sa quello che fa (ossia difetta del dolo), mentre nel caso previsto dall'art.59 u.c., c.p., egli sa perfettamente ciò che sta facendo, ma crede erroneamente che ciò gli sia permesso perché si rappresenta determinati elementi fattuali (non esistenti) da cui, se esistessero, deriverebbe la non punibilità del fatto perché non antigiuridico o altrimenti scusato.

Non è il dolo, in quest'ultimo caso, ad essere escluso; lo è, bensì, la colpevolezza del soggetto, che non è motivabile dalla norma di divieto perché crede che la sua efficacia sia bloccata da una norma permissiva.

Come detto, anche per quanto concerne la disciplina dell'errore determinato da colpa, le analogie fra i due casi non superano l'apparenza.

Se nell'errore sul fatto si punisce un vero e proprio reato colposo, nel caso di erronea supposizione di un'esimente, l'eventuale punibilità concerne un fatto volontario e l'oggetto della colpevolezza concerne il processo motivazionale che ha prodotto il dolo del fatto. In altre parole, la colpevolezza dell'agente non si radica sul dolo scaturito dall'errore, ma sulle ragioni che lo hanno condotto alla violazione della diligenza oggettiva e da cui ha tratto origine l'errore.

4. Fatte queste debite premesse, è il momento di rilevare che il contenuto della novella in discussione in Parlamento prevede l'introduzione, all'art. 59 c.p., di un ulteriore ultimo comma che dispone: "Nei casi di cui all'articolo 52, secondo e terzo comma, la colpa dell'agente è sempre esclusa quando l'errore è conseguenza del grave turbamento psichico causata dalla persona contro la quale è diretta la reazione posta in essere in situazioni comportante un pericolo attuale per la vita, per l'integrità fisica o per la libertà personale o sessuale".

4.1. Le prime impressioni non sembrano deporre in senso totalmente favorevole alla compatibilità del contenuto delle previsioni in commento con le prese di posizione dell'originario codificatore.

Ed invero, ad una prima lettura, la disposizione potrebbe costituire una speciale applicazione di un più generale principio che attribuisce rilevanza agli stati emotivi e passionali tra le cause di esclusione della colpevolezza del reo, e che trova sede nel sistema creato dagli art. 88, 89 e 90 c.p.

Nonostante i dubbi sulla tenuta costituzionale dell'art. 90 c.p., la giurisprudenza ha ritenuto di poterne stemperare il rigore mediante un'interpretazione combinata con gli artt. 88 e 89 c.p.: se è vero che gli stati emotivi e passionali, di per sé considerati, non integrano una infermità, non può comunque negarsi che gli stessi, per loro stessa natura, sono in grado di incidere, in modo più o meno massiccio, sulla lucidità mentale del soggetto agente individuando un indice di uno stato patologico.

Va da sé, dunque, che, in via del tutto eccezionale, stati emotivi e passionali possano assumere rilievo ai fini di eliminare o attenuare la capacità di intendere e volere quando, esorbitando la sfera puramente psicologica, degenerino in un vero e proprio squilibrio mentale con disordine e perturbazioni nelle funzioni della mente e della volontà, sì da eliminare o attenuare le facoltà intellettive e volitive.

La formulazione dell'introducendo ultimo comma dell'art.59 c.p., tuttavia, prevedendo che, in presenza di determinate circostanze, la colpa di chi si difende è sempre esclusa quando l'errore è conseguenza del grave turbamento psichico, pone un serio problema di interpretazione.

- Ove si ammettesse che lo stato emotivo determinato dalla persona contro la quale è diretta la reazione assuma rilevanza pur non determinando nell'agente uno stato di vero e proprio squilibrio mentale, anche se transeunte, si sarebbe certamente dinnanzi ad un'eccezione alla regola generale di cui al combinato degli artt. 88, 89 e 90 c.p.
A tacer d'altro, una simile eccezione pur intervenendo a risolvere problemi legati ad una singola casistica creerebbe una irragionevole differenza di trattamento per casi assimilabili, coperti dalla disciplina vigente, ma non rientranti nel fuoco della nuova norma (es. un'aggressione in un mezzo pubblico o in una pubblica via, anche di notte e in un luogo isolato).
In questo contesto, non sono di secondo piano neppure le implicazioni della inveterata questione della legittimità della difesa dell'agente provocatore che si trovi di fronte ad un pericolo sproporzionato rispetto a quello che egli stesso ha ingiustamente suscitato, o che sia in atto di desistere dalla propria condotta o in atto di fuggire. Anche in questi casi è ben possibile che il soggetto versi in una situazione di grave turbamento per il configurarsi di situazioni comportanti un pericolo attuale per la vita o per l'integrità fisica.

- Ove, invece, la nuova formulazione costituisse una speciale applicazione del generale principio di cui ai già richiamati artt. 88, 89 e 90, c.p., la locuzione sempre imporrebbe, senz'altro, di ritenere che il grave turbamento psichico non possa restare al di sotto della soglia del vizio di mente per escludere la colpa, costituendo altresì una norma superflua, quando non irragionevole per il fatto introdurre nel giudizio di valutazione della colpevolezza elementi ad essa totalmente estranei.

4.2. Più propriamente, invece, al di fuori dei casi in cui lo stato psicologico dell'aggredito raggiunga il punto critico sufficiente ad escluderne l'imputabilità, ai sensi degli artt. 88, 89 e 90 c.p. (circostanza che dovrà essere integralmente provata non essendo oggetto della presunzione istituenda), il grave turbamento psichico idoneo ad escludere la colpa dello stesso (cui si riferisce la novità normativa) costituisce il precipuo criterio di valutazione della c.d. misura soggettiva della colpa che ha determinato l'erronea supposizione delle condizioni di fatto dell'esimente.

La tematica della misura soggettiva della colpa, poiché ha ad oggetto di stabilire la concreta esigibilità della regola di condotta violata da parte dello specifico autore, riguarda precipuamente il piano della colpevolezza.

La definizione della misura soggettiva della colpa pone, dunque, anche in questo caso, il problema della selezione dei dati concorrenti a formare la base di giudizio per la determinazione delle capacità dell'individuo (i.e., di quell'individuo in particolare) di osservare l'obbligo di diligenza oggettiva. La sua valutazione implica, infatti, il riferimento almeno parziale all'intero complesso di fattori individuali – intelligenza, cultura, stati emotivi, esperienze di vita, ecc. – che condizionano la capacità dell'agente di uniformarsi ai modelli e limiti di diligenza normativamente pretesi.

Nella particolare ipotesi dell'errore putativo sulle esimenti, ex art. 59, c.p., come detto, ai fini della valutazione della scusabilità dell'errore che ha determinato nell'agente la putativa percezione degli elementi di fatto dell'esimente, l'indagine sulla sua colpevolezza verterà sulle ragioni che lo hanno condotto alla violazione della diligenza oggettiva da cui ha tratto origine l'errore.

Ebbene, la formulazione della novella proposta all'approvazione delle Camere non può sottrarsi alle censure della ragionevolezza e del democratico principio di uguaglianza laddove limita espressamente la sicura rilevanza, normativamente presunta, degli stati emotivi e passionali (scil. grave turbamento psichico), come criterio di valutazione (r., esclusione) della misura soggettiva della colpa, che si connette all'anormalità delle circostanze in cui si agisce, alla sola persona legittimamente presente nel domicilio che usa contro l'aggressore un'arma legittimamente in suo possesso.

In particolar modo, tale ultima condizione finisce per istituire una ingiustificata discriminazione, in quanto, a parità di ogni altra condizione, la colpa non è sempre esclusa se l'arma utilizzata nella reazione difensiva non è legittimamente detenuta per una qualsiasi ragione (anche se fosse una mera dimenticanza circa la richiesta di autorizzazione).

D'altra parte, la coerenza sistematica imposta dall'intera disciplina della legittima difesa rende ancor più eccentrica e inadeguata la novella: laddove la difesa può essere realizzata con qualsiasi altro mezzo idoneo a provocare effetti letali, sussistendo tutte le altre condizioni imposte dal nuovo art. 59, u. co., c.p., il grave turbamento di chi si sarà difeso con un'arma non legittimamente detenuta (magari la pistola del ladro) a differenza di chi avrà utilizzato un qualsiasi altro strumento di offesa (es. un affilato coltello da cucina) non sempre escluderà la sua colpevolezza.

Infine, non possono sottacersi le notazioni di coloro che hanno acutamente osservato che, solitamente, soggetti legittimamente presenti nei luoghi indicati dall'art. 52 c.p. e detentori legittimi di armi sono gli operatori di sicurezza privata, in genere formati attraverso uno specifico addestramento e chiamati dalle loro mansioni ad esporsi a (limitate) situazioni di pericolo per la vita, l'incolumità fisica o altro genere di aggressioni.

D'altra parte, la legittima detenzione di un'arma è di per sé fonte di specifici obblighi di diligenza, anche in assenza di un particolare addestramento al respingimento di particolari aggressioni.
In questo particolare contesto, la soluzione di favore, pensata per la diversa situazione del "cittadino vittima", finirà per giovare perlopiù soggetti altri da cui ben può essere preteso, in situazioni fortemente caratterizzate sul piano emotivo, l'esercizio razionale di un corretto bilanciamento delle poste in gioco, istituendo de facto pericolose zone franche dal diritto proprio ove si richiederebbero accertamenti ancora più prudenti.

4.3. La percezione che deriva dalle considerazioni svolte è simile a quella denunciata a seguito della riforma introdotta con la L. n. 59/2006 che ha profondamente modificato l'art. 52 c.p.

Oggi come allora, gli innegabili influssi demagogici di alcune aree del Parlamento sulla formulazione del testo legislativo, con l'inopinata introduzione nel tessuto della scriminante dei vincoli della legittima presenza e dell'arma detenuta legittimamente, hanno determinato il completo snaturamento della legittima difesa: una prima volta, cercando di risolvere i problemi legati all'eccesso colposo agendo sul piano della piena giustificazione del fatto (attraverso la presunzione di proporzionalità tra difesa ed offesa); ora, introducendo nel giudizio di colpevolezza elementi che, da un lato, le sono del tutto estranei e, dall'altro, limitano la nuova previsione perlopiù a coloro per cui l'anormalità delle circostanze sia esterne che interne del fatto dovrebbe essere valutata caso per caso (e, non già, una volta per sempre).

5. Da ultimo, è d'uopo rimarcare che la presunzione introducenda copre soltanto la valutazione della idoneità del grave turbamento subìto ad escludere la possibilità dell'agente di conformarsi alla diligenza richiesta all'homo eisudem condicionis vel professionis, mentre restano oggetto di indagine sia l'oggettiva esistenza dei presupposti stabiliti dalla norma al fine di dedurre lo stato di alterazione emotivo idoneo, sia l'entità del turbamento (definito grave, ma non tassativamente precisato).

Il giudice, dunque:

-nelle ipotesi di cui all'art. 52, co. 2 e 3, c.p.;
-accertata l'esistenza di una situazione comportante un pericolo attuale per la vita, per l'integrità fisica o per la libertà personale o sessuale dell'aggredito;
-accertato, secondo i criteri della migliore scienza ed esperienza alla luce del metodo scientifico, il nesso causale tra la condotta della persona contro la quale è diretta la reazione e il turbamento psichico dell'agente;
-valutato grave tale turbamento psichico;
riterrà soggettivamente scusato l'errore putativo sulla esimente ed esclusa la relativa colpa (r., colpevolezza) per il fatto tipico e antigiuridico commesso.

Tali puntualizzazioni impongono una ultimissima considerazione.

Deve ritenersi, infatti, che sotto il profilo general preventivo, il tentativo di facilitare l'autotutela privata in situazioni di particolare stress emotivo mediante la previsione di una mal formulata presunzione (articolatissima quanto limitatissima), se, da un lato, poco muterebbe in termini sostanziali (sottraendo al giudice solo lo sbocco naturale di un accertamento da questi sempre dovuto), dall'altro potrebbe ingenerare nella collettività la grave falsa credenza che, a certe condizioni, tutto sia possibile e che sia stata completamente superata la regola della moderazione della difesa innocente ("…cum moderamine inculpatae tutelae"), rimanendo in piedi solo il dimezzato brocardo "vim vi repellere licet".