IL DLGS. N. 231/01 TRA FORMA E SOSTANZA – L'OTTICA CHE RIVALUTA L'ATTUALE LEGISLAZIONE

25/09/2018 12:56


Commento a cura di Francesco Cipullo (Managing Partner Omniapart & CCO Althea Group Ltd.)

Nella realtà imprenditoriale la valutazione dell'efficacia concreta del modello organizzativo è un aspetto di fondamentale importanza.
In particolare tale valutazione deve concentrarsi sul possibile disequilibrio tra aspetti formali e sostanziali, tale da rendere il modello deficitario della richiesta efficacia e dunque obliterandolo a mero documento solo "cartolare".


Un tentativo di superare la prevalenza dell'effetto formale e dunque favorire la sostanza, lo propone la Suprema Corte, Sezione II^ penale che, con la sentenza n.52316 del 27/09/2016 pone di fronte all'operatore, cimentato nell'implementazione di un Modello Organizzativo, la sfida di scegliere il percorso da intraprendere onde evitare di imbattersi in un documento solo cartolare.

In primo luogo il giudice di legittimità chiarisce che: "Ai fini dell'esonero della responsabilità amministrativa da reato, l'approntamento di un modello organizzativo, ai sensi dell'articolo 6, del decreto legislativo n. 231 del 2001, non è a tal fine sufficiente, essendo anche necessaria l'istituzione di una funzione di vigilanza.

Nell'ambito di tale funzione, la Corte inoltre rileva che i poteri di iniziativa e controllo possono essere ritenuti effettivi e non meramente "cartolari", soltanto ove risulti la non subordinazione del controllante al controllato.

Sul punto la Corte richiama anche l'articolo 6, comma 2, lettera d), del decreto citato il quale prevede una serie di obblighi di informazione nei confronti dell'organo di vigilanza, al fine evidente di consentire l'esercizio "autonomo" del potere di vigilanza.

Infine la sentenza de qua offre notevoli spunti e costituisce un adeguato spartiacque tra forma e sostanza, preconizzando ed affermando, altresì, che entrambe devono tendere all'equilibrio onde evitare l'incoerenza tra modello di business e modello organizzativo 231.

Di tal guisa si distinguono due momenti legati ai richiamati aspetti, uno statico, riconducibile all'istituzione del modello, alla nomina dell'Organismo di vigilanza e alla redazione di un codice etico che contempli anche i contenuti sanzionatori e disciplinari, e l'altro dinamico che comporta l'applicazione del modello alle dinamiche proprie dell'Organizzazione / Ente che ha inteso istituirlo a propria tutela.

In buona sostanza il rebus da risolvere consiste nel decodificare il Modello, eventualmente redatto, in occasione di una criticità, riconducibile ai casi previsti dall'art. 17 del D.lgs. n. 231 del 2001, ovvero nel decodificare un modello risalente nel tempo ma i cui allegati vengono implementati ad hoc, in guisa da far combaciare la forma con la sostanza.

In entrambi i casi l'efficacia del modello dovrà necessariamente rapportarsi all'adeguatezza dell'analisi dei rischi ed ai successivi aggiornamenti della stessa, quale complessiva attività eseguita dall'Organismo di Vigilanza tenuto a verificarne l'adeguatezza sia con riferimento alle dimensioni aziendali, sia in considerazione delle dinamiche di mercato e strategiche che la influenzano.

Affidando l'approccio al necessario tecnicismo si può giungere all'assunto che un'adeguata analisi dei rischi iniziale riconducibile all'anzidetto momento statico, dovrà ricevere il necessario aggiornamento con una periodicità che non potrà essere affidata alle previsioni statiche del modello, ma, in un'ottica dinamica, dovrà ricondursi a tutti gli eventi che hanno interessato il modello. In altri termini quelle che vengono valutate come condizioni iniziali per l'implementazione e l'adozione del modello vanno continuamente valutate e verificate, con una periodicità che deve aderire alle dinamiche concrete dell'Ente nell'attuazione della propria e complessiva attività imprenditoriale e, quindi, tenga necessariamente conto anche delle scelte strategiche operate dall'Ente.

Il tutto ovviamente tenendo altresì conto di tutte le novità, modifiche ed aggiornamenti dettate dal legislatore,
L'approccio suggerito dunque alinea ad un processo che, sulla base dell'implementazione consuetudinaria del D.lgs. n. 231 del 2001 formatasi in questi 17 lunghi anni, esaltando l'unicità di essere norma self executing ( ) nel panorama del nostro ordinamento giuridico, tenderebbe a favorire la forma nel momento istitutivo e la sostanza nel momento applicativo.
Ne discende che l'attività dell'Organismo deputato alla vigilanza non potrà limitarsi alle attività formali dedotte dal modello ma dovrà spingersi al punto di tale da accogliere e contemplare, all'interno dell'analisi dei rischi, anche il proprio coinvolgimento, nell'ulteriore veste di funzione strategica seppur non operativa del modello di business societario.

L'attuale impianto legislativo annovera tale possibilità nella funzione consultiva dell'Organismo di Vigilanza che, preventivamente al formarsi di ogni atto strumentale al raggiungimento degli obiettivi strategici dell'Ente, potrà operare una verifica dell'impatto sull'analisi dei rischi, lasciando all'organo amministrativo dell'Ente la scelta di assumere o meno la decisione.

A ben vedere la soluzione prospettata, che potrebbe valutarsi come un'innovazione dirompente rispetto all'approccio tradizionale, potrebbe risolversi accogliendo tra i componenti dei Consigli di Amministrazione anche la funzione Compliance, quale passaggio chiave a garanzia della rispondenza tra modello di business e modello organizzativo ex D.lgs. n. 231 del 2001.

Orbene la scelta strategica appena suggerita non è una novità nel panorama internazionale. Ed infatti la stessa è stata eseguita da molte multinazionali operanti in settori di mercato a rischio elevato, che l'hanno preferita rispetto ad altre soluzioni dimostratesi, nella pratica, inconsistenti ( ).
Ciò nonostante la scelta sopra esposta mostra i propri limiti scontrandosi con la cultura giuridica dei paesi di civil law come l'Italia che, viceversa, sembrerebbero strizzare l'occhio all'ennesima riforma legislativa del modello 231, ex se limitativa se inconferente alle dinamiche dei precedenti giurisprudenziali cui fanno esplicito riferimento le osannate best practice.
Invero se da un lato la legislazione unitamente ai sistemi, metodologie e linee guida costituiscono la sostanza cui ricondurre la specifica implementazione del modello, dall'altro l'efficacia attuativa dello stesso viene minata dall'incoerenza e disallineamento rispetto all'operatività concreta dell'azienda.

Ne discende che l'approccio suggerito in precedenza, consentirebbe al management aziendale di dare il giusto impulso all'evoluzione del proprio modello affinché lo stesso possa esplicare la sua efficacia esimente, esaltando il momento consultivo e concretamente aderente alla realtà aziendale rispetto a quello rigido, anacronistico e solo formale del ruolo dell'Organismo di Vigilanza pre costituito e pre determinato ex lege.

La combinazione virtuosa tra questi due momenti consentirà di verificare se il Modello si pone come adempimento puramente formale e, come tale, inidoneo a costituire prova per l'esimente in sede penale, ovvero possieda le caratteristiche sostanziali che, assorbendo gli elementi formali nella dinamica attuazione, lo rendono assolutamente idoneo allo scopo per cui è stato implementato.

Questa è la vera sfida sulla quale imprenditori ed esperti in materia di modelli 231 e compliance in generale dovranno confrontarsi.

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