Osservatorio 231

L'Organismo di Vigilanza ex D.lgs. 231/2001 nella realtà applicativa

| 10/03/2020 14:53


L'Osservatorio è curato da Fabrizio Ventimiglia – Avvocato Penalista, Presidente Centro Studi Borgogna


Come noto, le Società che abbiano adottato ed efficacemente attuato Modelli organizzativi idonei a prevenire i reati di cui agli artt. 24 ss. D.lgs. 231/2001, possono avvalersi di una esimente dalla responsabilità amministrativa derivante dai reati commessi in elusione delle regole e dei presidi previsti.

Tra gli elementi indispensabili affinché la Società possa avvalersi della esimente di cui all'art. 6, D.lgs. 231/2001, vi è la costituzione di un Organismo cui attribuire il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza di quanto previsto dal Modello organizzativo.

La norma non si spinge a disciplinare la composizione dell'Organismo, i requisiti delle persone che debbano farne parte, ovvero le sue prerogative, limitandosi a chiedere che ad esso siano attribuiti "autonomi poteri di iniziativa e controllo".

Il presente contributo ha lo scopo di restituire al lettore uno spaccato delle principali prassi operative consolidatesi a integrazione di questi vuoti legislativi, con un occhio di riguardo a quelle soluzioni che, a nostro avviso, rischiano di compromettere l'efficacia del presidio.

Nella maggior parte delle realtà aziendali medio-grandi l'Organismo di Vigilanza è composto da tre persone, di cui due figure esterne all'azienda ed una interna.

I componenti esterni, tra i quali viene generalmente individuato un Presidente con funzioni di direzione e coordinamento, garantiscono autonomia e indipendenza e permettono all'organismo di avvalersi di competenze professionali multidisciplinari, indispensabili per il compimento di verifiche efficaci e adeguate alla specifica realtà aziendale. Naturalmente, tali soggetti non devono versare in situazioni di conflitto di interessi con la Società, la quale dovrà altresì verificare la titolarità in capo a costoro dei requisiti di onorabilità professionale e delle necessarie competenze tecniche.

La figura interna all'ente svolge altresì un ruolo fondamentale, in quanto fornisce all'organismo un costante raccordo informativo rispetto a quanto di rilevante avvenga all'interno della Società. Solo in questo modo è possibile garantire all'organismo quella continuità d'azione che la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono indispensabile al suo corretto funzionamento.

Da alcuni, si lamenta come la presenza di una figura aziendale tra i componenti dell'Organismo di Vigilanza possa costituire un vulnus rispetto alla sua autonomia e indipendenza, a prescindere dal fatto che i componenti esterni siano in maggioranza. Si offre quindi, come alternativa, la soluzione di un Organismo di Vigilanza composto da tre membri esterni all'azienda ai quali aggiungere, al fine di garantire la continuità d'azione, un esponente aziendale con funzioni di segreteria. Così facendo il soggetto intraneo parteciperà di norma alle riunioni dell'organismo, ma senza diritto di voto e soprattutto potendo all'occorrenza essere escluso dalle stesse.

Tale soluzione, in astratto, è probabilmente tra le migliori possibili.

Tuttavia, i costi derivanti dalla sua attuazione non sono irrilevanti e possono scoraggiare molte aziende dall'adozione e/o dalla concreta attuazione del Modello organizzativo. Per questo motivo, quantomeno per le realtà di medie dimensioni, il primo schema indicato continua ad essere tra i più consigliati e adottati.

Al fine di venire incontro alle esigenze delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, si è altresì affermata nella prassi l'opzione per la c.d. "forma monocratica". In questi casi, l'Organismo di Vigilanza è composto da una sola figura professionale esterna all'azienda, generalmente affiancata da un segretario tecnico e/o da una figura aziendale che partecipa alle riunioni in qualità di "invitato permanente".

Tale soluzione va incontro ad un limite. Trattandosi di un "organismo" composto da un solo professionista, infatti, viene meno per definizione l'approccio multidisciplinare tipico della forma collegiale. Tale aspetto, peraltro, può essere corretto con una adeguata dotazione di risorse finanziarie per ricorrere, se del caso, a consulenze o audit specialistici nelle materie estranee alle competenze del singolo professionista. In questo modo, anche se una parte del risparmio di spesa generato dal non dover retribuire un secondo componente esterno viene "restituita" nella definizione di un maggior budget di spesa, la Società riesce a garantire un efficace controllo sul funzionamento e l'attuazione del Modello organizzativo senza dover ricorrere a un organismo complesso e strutturato, magari non coerente con la propria natura e/o dimensione.

In ogni caso, la definizione di un adeguato budget di spesa, non subordinato ad autorizzazioni da parte dell'organo amministrativo, rappresenta sempre un aspetto fondamentale nella costituzione di un Organismo di Vigilanza dotato di "autonomi poteri di iniziativa e controllo". Per quanto variegate e autorevoli possano essere le professionalità presenti all'interno di un Organismo di Vigilanza, potranno sempre darsi, infatti, casi in cui tali competenze non siano sufficienti vista la sempre maggiore estensione del "catalogo" dei reati presupposto della responsabilità da reato degli enti ex D.lgs. 231/2001.

La presenza di un adeguato budget di spesa partecipa quindi a definire la credibilità dell'Organismo di Vigilanza e del complessivo sistema di gestione del rischio penale messo in atto dalla Società. Un budget limitato, ovvero l'impossibilità di spenderlo senza il nulla osta dell'organo amministrativo, impedirebbe ad esempio all'Organismo di Vigilanza di commissionare, in maniera riservata, adeguate indagini per l'accertamento della fondatezza di una segnalazione effettuata ai sensi dell'art. 6, comma 2-bis, D.lgs. 231/2001 (c.d. whistleblowing).

Allo stesso modo, è importante che i compensi pattuiti per i professionisti esterni siano coerenti con la complessità e le responsabilità derivanti dall'incarico di componente dell'Organismo di Vigilanza, anche in modo da giustificare il notevole dispendio di tempo e risorse necessario a un professionista per garantire un adeguato livello di attenzione sulle vicende dell'ente.

Nelle realtà aziendali dove il Modello organizzativo ex D.lgs. 231/2001 trova completa ed effettiva applicazione, i componenti dell'Organismo di Vigilanza – oltre a riunirsi per un minimo di 6 o 7 volte l'anno – sono infatti periodicamente destinatari di una articolata serie di flussi informativi provenienti dalle principali figure e funzioni aziendali.

Perché l'Organismo di Vigilanza possa concretamente svolgere le sue funzioni, invero, non può bastare il flusso informativo che questi riceve dalla figura aziendale di riferimento. Peraltro, non possono tacersi le difficoltà applicative che spesso si riscontrano nell'attuazione di questa parte del D.lgs. 231/2001.

Non esistono, al riguardo, soluzioni semplici.

In primo luogo, è importante che sia lo stesso Modello organizzativo a prevedere flussi informativi tra le principali funzioni e figure aziendali e l'Organismo di Vigilanza. Solo in questo modo, infatti, l'omessa trasmissione dei flussi informativi può costituire motivo di attivazione, nei casi più gravi, del sistema disciplinare previsto per le violazioni dirette del Modello organizzativo.

Tuttavia, la formalizzazione di flussi informativi troppo complessi o articolati può scoraggiarne tout court l'attuazione. Per questo motivo, è consigliabile che gli stessi siano definiti dal Modello organizzativo nei loro contenuti essenziali, così da lasciare alla naturale interlocuzione tra l'Organismo di Vigilanza e le Funzioni aziendali la più precisa – ed eventualmente più estesa – definizione dei documenti che ne saranno oggetto e l'individuazione delle figure che dovranno trasmetterli.

In definitiva, sembra che la concreta definizione e attuazione del sistema di flussi informativi, presupposto irrinunciabile delle attività di verifica e prevenzione spettanti all'Organismo di Vigilanza, non possa che essere – almeno in parte – devoluta alla professionalità dei suoi stessi componenti.

Le prassi operative e gli schemi appena evidenziati, senza alcuna pretesa di esaustività, sono tuttavia in continua evoluzione e le novità appena introdotte dalla L. 157/2019, di conversione del c.d. Decreto fiscale, non mancheranno di porre gli Organismi di Vigilanza di fronte a inedite difficoltà applicative.

Anche per questo motivo, sarà sempre più importante per le Società che intendano non solo adottare, ma anche efficacemente attuare un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, porre particolare attenzione nella scelta dei componenti dei propri Organismi di Vigilanza e investire nella creazione di una cultura aziendale favorevole ad accoglierne il contributo.

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