OSSERVATORIO DIRITTO PENALE

Reati Tributari – La Cassazione delinea i presupposti del sequestro del profitto del reato (ex art. 5 D. lgs. 74/2000) in ipotesi di "esterovestizione" societaria

| 19/03/2020 12:04

NOTA A MARGINE DELLA SENTENZA Cass. pen., Sez. III, del 27 novembre 2019 (dep. 16/03/2020), n. 10098

L'Osservatorio di Diritto Penale, diretto da Fabrizio Ventimiglia, avvocato Penalista e Presidente del Centro Studi Borgogna,


Con la decisione in commento, la Terza Sezione della Cassazione, chiamata a pronunciarci in tema di obblighi dichiarativi da parte di società aventi sede fiscale all'estero ma stabile organizzazione di impresa in Italia ha affermato che, l'obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi, da parte di società avente residenza fiscale all'estero, la cui omissione integra il reato previsto all'art. 5 D. lgs. 74/2000, sussiste se l'impresa abbia stabile organizzazione in Italia, il che si verifica quando si svolgano nel territorio nazionale la gestione amministrativa, le decisioni strategiche, industriali e finanziarie, nonché la programmazione di tutti gli atti necessari affinchè sia raggiunto il fine sociale, non rilevando il luogo di adempimento degli obblighi contrattuali e dell'espletamento dei servizi.

Da tale premessa, la Corte trae, dunque, la conseguenza della legittimità del sequestro del profitto del reato ex art. 5 D. lgs. 74/2000 sia nell'ipotesi in cui l'ente costituisca un mero schermo fittizio alle attività e disponibilità dell'autore dell'illecito tributario sia nell'ipotesi di stabile organizzazione occulta d'impresa nel territorio italiano.

Questa in sintesi la vicenda processuale.

Con ordinanza del 31 maggio 2019 il Tribunale del Riesame di Napoli, adito ai sensi dell'art. 322 c.p.p., avverso il decreto con cui il GIP del medesimo Tribunale aveva disposto il sequestro ex art. 321, co 2 c.p.p. della somma di circa cinque milioni di euro, costituenti il profitto del reato di "Omessa dichiarazione" confermava il provvedimento impugnato. La misura ablatoria veniva disposta nei confronti di un amministratore di una società avente sede di comodo all'estero, ma operante a Napoli, chiamato a rispondere del reato di cui all'art. 5 D. lgs. 74/2000 in quanto ritenuto soggetto dotato di effettivi poteri diretti a realizzare lo scopo per cui era stata costituita la società e cioè l'acquisto all'asta di una flotta composta di 12 navi con successiva rivendita della stessa a soggetti terzi. Secondo la prospettazione accusatoria, l'imputato avrebbe omesso di presentare la dichiarazione annuale relativa all'anno 2014 al deliberato fine di evadere le imposte sui redditi e l'imposta sul valore aggiunto sottraendo ad imposizioni elementi attivi per un ammontare di circa 17 milioni di Euro ed evadendo l'Ires per circa 5 milioni.

Il ricorrente, per tramite del suo difensore, proponeva ricorso per Cassazione, censurando nel primo motivo, l'erronea applicazione dell'art. 5 D. lgs. 74/2000 con riferimento all'art. 73 D.P.R. 917/1986, interpretato alla stregua dell'art. 54 TFUE, per aver erroneamente il Tribunale - nell'accertare la sussistenza dell'obbligo dichiarativo in Italia - dato rilievo alle circostanze fattuali concernenti l'individuazione del luogo di effettiva gestione della società sostenendo che – alla luce anche del principio di libertà di stabilimento sancita all'art. 54 TFUE - criterio per stabilire l'esistenza di una ipotesi di esterovestizione sarebbe quello della assoluta fittizietà della sede legale e non quello della sede effettiva di gestione dell'impresa.

La Corte, ha dichiarato manifestamente infondato il motivo di ricorso rifacendosi al consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi in materia.

Già in precedenti pronunce, infatti, la medesima sezione della Suprema Corte aveva chiarito che anche "l'impresa controllata da società italiana, pur avendo residenza fiscale all'estero, è obbligata a presentare la dichiarazione annuale dei redditi in Italia qualora sia priva di stabile organizzazione, di autonomia contabile, finanziaria e decisionale" (così Cass. pen., sez. III, 21/02/2013, n. 32091) e che "l'obbligo di presentazione della dichiarazione annuale dei redditi da parte di società avente residenza fiscale all'estero, la cui omissione integra il reato previsto dal d.lg. 10 marzo 2000, n. 74, art. 5, sussiste se detta società abbia stabile organizzazione in Italia, il che si verifica quando si svolgano in territorio nazionale la gestione amministrativa e la programmazione di tutti gli atti necessari affinché sia raggiunto il fine sociale, non rilevando il luogo di adempimento degli obblighi contrattuali e dell'espletamento dei servizi" (così Cass. pen. . sez. III, 24 gennaio 2012, n. 7080)

La Corte ha altresì modo di respingere le deduzioni difensive in ordine ai criteri idonei a definire l'esterovestizione di una società ed, in particolare, i rilievi sulla supposta diversità di trattamento tra i casi di assoluta o meno fittizietà della sede legale. Ritiene, infatti, la Corte che le società estero vestite non siano quelle necessariamente prive della loro autonomia giuridico – patrimoniale, e cioè le c.d. "società-schermo" che costituiscono solo una copertura attraverso la quale agisce la persona fisica, che è la titolare effettiva dell'attività economica e che, di conseguenza, è tenuta agli adempimenti fiscali, potendo rientrare nel fenomeno dell'esterovestizione anche altre forme dotate di una propria autonomia giuridica e operativa.

Trattasi delle ipotesi di "stabile organizzazione occulta", che si verificano ove una società estera, con una sede fissa di affari nel territorio italiano, effettui in Italia la sua attività mediante un'organizzazione di persone e di mezzi (cd. estero-vestizione della residenza fiscale), ipotesi rispetto alle quali, precisa la Suprema Corte, sorge comunque l'obbligo dichiarativo fiscale.

In entrambe le ipotesi precisa la Corte è evidentemente legittima l'emissione del provvedimento di sequestro del profitto del reato, ponendosi unicamente una differenziazione con riguardo alle diverse modalità di recupero del profitto illecito ottenuto attraverso la esterovestizione. Sul punto, precisa, infatti, la Corte che nel caso in cui sia configurabile la "stabile organizzazione" in Italia di una società formalmente residente all'estero (cd. estero-vestizione della residenza fiscale), a norma dell'art. 12 bis D. lgs. 74/2000 il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente potrà essere disposto sui beni dell'imputato, unicamente quando non sia stato possibile reperire nei confronti dell'ente il profitto del reato; laddove, invece, sia ravvisata la costituzione di una "società-schermo", priva di reale autonomia e mero strumento di copertura attraverso il quale la persona fisica svolge l'attività economica, il sequestro preventivo ai fini della confisca per equivalente del profitto potrà essere eseguito, indifferentemente, sia sui beni dell'imputato, sia su quelli della società.

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