l'osservatorio di Diritto Penale

Delitti contro il Patrimonio – Per la Cassazione integra il reato di truffa aggravata il fittizio distacco internazionale di lavoratori finalizzato alla elusione degli obblighi contributivi

02/04/2020 15:26

NOTA A MARGINE DELLA SENTENZA Cass. pen., sez. II, 19.02.2020 (dep. 11.03.2020) n. 9758

a cura degli avv.ti Fabrizio Ventimiglia e Marco Giannone, Studio legale Ventimiglia


Con la decisione in commento, la seconda sezione penale della Cassazione, ha affermato che il fittizio distacco internazionale di lavoratori, finalizzato ad eludere fraudolentemente gli obblighi contributivi del datore di lavoro per conseguire un profitto ingiusto, integra il reato di truffa aggravata di cui all'art. 640, co. 2, c.p., non rientrando nell'area operativa del reato di cui all'art. 38-bis D. lgs. 81/2015 che, invece, punisce la somministrazione di lavoro fraudolenta laddove posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, al fine esclusivo di tutelare quest'ultimo.

Questa in sintesi la vicenda processuale.

Con ordinanza emessa in data 21.10.2019, il Tribunale del Riesame di Forlì, in accoglimento dell'appello proposto dal Pubblico Ministero disponeva il sequestro preventivo in via diretta e per equivalente ai sensi degli artt. 321 c.p.p. e 640 quater c.p. di somme, nella disponibilità di talune persone fisiche e giuridiche, costituenti secondo la prospettazione accusatoria il profitto dei reati di truffa contestati nei capi di imputazione provvisori in relazione a taluni episodi di fittizio distaccamento transnazionale di dipendenti.

Avverso l'ordinanza del Tribunale del Riesame, gli indagati, per mezzo dei rispettivi difensori, proponevano ricorso per cassazione.

Ebbene, ai fini del presente commento giova porre l'attenzione su uno dei motivi di ricorso che hanno investito il giudizio della Suprema Corte e cioè quello relativo alla corretta qualificazione giuridica della fattispecie di fraudolento distaccamento transnazionale del lavoratore.

Secondo l'assunto difensivo, infatti, il distacco internazionale di lavoratori comprendeva specifiche ipotesi in cui la somministrazione avrebbe potuto avere risvolti fraudolenti. Ed invero, ad avviso del ricorrente, l'art. 38-bis D. lgs. 81/2015 (introdotto con l'art. 2 co. 1-bis D.L. 12.07.2018, convertito, con modificazioni, dalla Legge 09.08.2018 n. 96), prevedeva proprio un reato contravvenzionale che avrebbe potuto trovare applicazione, in luogo della truffa contestata, e ciò anche nell'ipotesi in cui la somministrazione di lavoro fosse stata posta in essere con una finalità di elusione contributiva.

La Corte di Cassazione, nella pronuncia in commento, ha dichiarato infondati i ricorsi, chiarendo nei termini che si esporranno il punto relativo alla corretta qualificazione giuridica della condotta oggetto di contestazione.

Ebbene, rilevano i Giudici di legittimità che il richiamato art. 38-bis D. lgs. 81/2015 si pone quale esclusivo obiettivo la tutela del lavoratore, lasciando fuori dal suo ambito di applicazione tutti quei comportamenti che abbiano come finalità l'"elusione della contribuzione". Tale interpretazione si desume già dal dato letterale della norma che punisce unicamente la somministrazione posta in essere alternativamente "[...] con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore[…]". Ed, infatti, ad avviso della Corte, l'utilizzo della congiunzione disgiuntiva "o" rende evidente che sia le norme inderogabili di legge che di contratto collettivo siano solo "quelle applicate al lavoratore", altrimenti sarebbe stata usata la congiunzione "e".

Un'analoga conclusione si ricava anche dalla Circolare dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro n. 3 dell'11 Febbraio 2019 che, a commento della disposizione in esame, ha rilevato che "perché si possa configurare la violazione dell'art. 38 bis, non è sufficiente accertare che la condotta abbia prodotto effetti sotto il profilo della applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma è necessario, altresì, accertare la violazione degli obblighi delle condizioni di lavoro ed occupazione di cui all'art. 4 D. lgs. 136/2016", senza alcun riferimento a finalità elusive della contribuzione.

Tali circostanze, ad avviso della Suprema Corte, portano ad escludere che la condotta di fittizio distacco transnazionale dei lavoratori posta in essere al fine dell'evasione contributiva possa rientrare nell'ambito di applicazione della contravvenzione di cui all'art. 38-bis D. lgs. 81/2015, dovendo invece tale fattispecie essere sanzionata ai sensi del reato di truffa aggravata ex art. 640 co. 2 n. 1 c.p., in quanto, come rilevato dai Giudici di legittimità, la finalità della fittizia interposizione transnazionale è proprio quella di procurarsi un ingiusto profitto (con corrispondente danno per gli Enti previdenziali) consistente nel risparmio contributivo, del tutto differente da quella - solo eventuale - del mancato rispetto della norme poste a tutela dei lavoratori.

Alla luce delle argomentazioni sopra richiamate, pertanto, la Corte, nel respingere i ricorsi ha affermato che "l'art. 38 bis del D. Lgs. 81 del 2015 ha come obiettivo esclusivamente quello di tutelare il lavoratore, lasciando fuori dal suo ambito di applicazione quei comportamenti finalizzati alla elusione della contribuzione, che restano soggetti alla disciplina dell'art. 640 co. 2 n. 1 c.p.".

L'Osservatorio di Diritto Penale, diretto da Fabrizio Ventimiglia, avvocato Penalista e Presidente del Centro Studi Borgogna

Vetrina