OSSERVATORIO 231

Contagio da Covid-19 come infortunio sul lavoro: riflessioni sullo "scudo penale" ex art. 29-bis D.l. 23/2020 (Legge di conversione n. 40/2020)

18/06/2020 14:08

a cura dell'avv. Fabrizio Ventimiglia e la Dott.ssa Laura Acutis, Studio legale Ventimiglia



L'art. 42, comma 2, del Decreto Legge n. 18 del 17 marzo 2020 ("Decreto Cura Italia") ha stabilito che l'infezione da Covid-19 contratta "in occasione di lavoro" costituisce infortunio sul lavoro e dà, pertanto, diritto all'indennizzo Inail.

Inoltre, con la circolare n. 13 del 3 aprile 2020, l'Inail ha precisato che la tutela assicurativa, spettante nei casi di contrazione di malattie infettive e parassitarie negli ambienti di lavoro e/o nell'esercizio delle attività lavorative, opera anche nei casi di infezione da coronavirus contratta in occasione di lavoro.

Questa duplice qualificazione dell'infezione da coronavirus come infortunio, anziché come malattia, ha creato perplessità. Nonostante le intenzioni del legislatore fossero volte a disciplinare i profili assicurativi correlati al contagio "in occasione di lavoro" in senso favorevole ai lavoratori ed agli imprenditori, tale disposizione ha peraltro suscitato preoccupazione e scontento nel mondo imprenditoriale.

I datori di lavoro hanno, infatti, temuto di essere esposti, in tal modo, a responsabilità penale per le lesioni (art. 590 c.p.) o la morte (art. 589 c.p.) derivate dall'infezione da Covid-19.

Il fatto che un lavoratore venga contagiato dal virus nell'esercizio delle proprie mansioni potrebbe dar luogo, infatti, ad una incriminazione del datore di lavoro per omicidio colposo o lesioni colpose in ipotesi di violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro (T.U. 81/2008). Tuttavia, è bene far notare come l'imputazione per l'evento infortunistico non dipenda dalla disposizione di cui all'art. 42, comma 2, del "Decreto Cura Italia", bensì dalle ordinarie regole che disciplinano la responsabilità penale.

Inoltre, affinché il datore di lavoro possa essere condannato, è necessario dimostrare, in primo luogo, la posizione di garanzia del soggetto nei confronti del lavoratore e, in secondo luogo, il nesso causale tra la condotta omissiva del reo e l'infezione del lavoratore. Senza contare la necessità di dimostrare che l'infezione sia avvenuta "in occasione di lavoro", prova tutt'altro che semplice dato il carattere ubiquitario del virus e le innumerevoli occasioni di contagio al di fuori del contesto lavorativo. Tutti elementi di difficile accertamento nell'ambito di un eventuale procedimento penale.

Anche per questi motivi, già da tempo è stato segnalato da più parti come l'adeguamento al Protocollo del 24 aprile 2020 avrebbe rappresentato la condizione necessaria e sufficiente per tutelare l'imprenditore da conseguenze penali in caso di contagio tra la popolazione aziendale.

Tuttavia, con la conversione in Legge del Decreto Legge 8 aprile 2020 n. 23, sulla scia delle pressanti richieste da parte del mondo imprenditoriale, il legislatore è intervenuto per introdurre il tanto invocato "scudo penale".

In particolare, con l'introduzione dell'art. 29-bis della Legge di conversione del D.l. 23/2020, è stato stabilito che i datori di lavoro adempiono all'obbligo di garantire la sicurezza dei lavoratori previsto dall'art. 2087 c.c. mediante l'applicazione del Protocollo sottoscritto il 24 aprile 2020 dal Governo e dalle Parti Sociali .(1)

L'intervento normativo pone alcuni interrogativi sull'operato del legislatore: il corretto assolvimento degli obblighi in materia di sicurezza e tutela del lavoratore è, di per sé, idoneo a escludere la penale responsabilità del datore di lavoro; si fatica, pertanto, a cogliere la reale rilevanza pratica dello "scudo penale". Come recentemente ribadito dalla Giurisprudenza (Cass. Civ., Sez. Lav., 11 febbraio 2020, n. 3282) "l'art. 2087 c.c. non configura una ipotesi di responsabilità oggettiva, essendone elemento costitutivo la colpa, intesa quale difetto di diligenza nella predisposizione delle misure idonee a prevenire ragioni di danno per il lavoratore. Né può desumersi dall'indicata disposizione un obbligo assoluto in capo al datore di lavoro di rispettare ogni cautela possibile e diretta ad evitare qualsiasi danno al fine di garantire così un ambiente di lavoro a "rischio zero", quando di per sé il rischio […] non sia eliminabile, neanche potendosi ragionevolmente pretendere l'adozione di strumenti atti a fronteggiare qualsiasi evenienza che sia fonte di pericolo per l'integrità psico-fisica del lavoratore […]. Non si può automaticamente presupporre, dal semplice verificarsi del danno, l'inadeguatezza delle misure di protezione adottate, ma è necessario, piuttosto, che la lesione del bene tutelato derivi casualmente dalla violazione di determinati obblighi di comportamento imposti dalla legge […]".

Pertanto la responsabilità datoriale è ipotizzabile nel solo caso di violazione di norme di legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell'emergenza epidemiologica da Covid-19 si possono rinvenire nei Protocolli e nelle Linee Guida del D.l. 16 maggio 2020, n. 33. Ne consegue che grava sul lavoratore l'onere di dimostrare di aver subito, nell'esercizio delle proprie mansioni, un danno alla salute, la violazione degli obblighi di comportamento imposti al datore di lavoro ex lege, nonchè il nesso causale tra l'uno e l'altra. Nel caso in cui il lavoratore fornisca la prova di tali circostanze sussiste, allora, in capo al datore di lavoro l'onere di provare l'avvenuta adozione di tutte le cautele necessarie ad impedire l'evento prima del suo verificarsi.

Ciò detto, tali argomentazioni assumono rilevanza anche con riferimento alla responsabilità amministrativa degli enti.

In caso di contagi all'interno della popolazione aziendale non potrà, pertanto, essere condannata ai sensi dell'art. 25-septies D.lgs. 231/2001, la società che abbia seguito con scrupolo le indicazioni provenienti dal T.U. 81/2008 e dagli specifici Protocolli approvati dal Governo per il contenimento dell'emergenza sanitaria. Viceversa, il mancato rispetto dei Protocolli potrebbe portare alla sospensione dell'attività sino al ripristino delle condizioni di sicurezza.

Nell'ambito dell'attuale contesto, il compito dell'imprenditore risulta, quindi, particolarmente delicato, trovandosi questi ad affrontare e gestire un rischio, come quello infettivo, esterno e non direttamente riconducibile alla propria attività.

In questa fase, anche l'Organismo di Vigilanza, nominato ai sensi dell'art. 6, lett. b), D.lgs. 231/2001, sarà chiamato a svolgere un ruolo oltremodo delicato. In particolare, nell'ambito delle sue ordinarie attività di prevenzione e controllo, l'OdV dovrà ora verificare anche il grado di aderenza del sistema organizzativo aziendale alle prescrizioni di cui al Protocollo. Peraltro vale la pena ricordare come anche in questo ambito, le misure di prevenzione debbano essere calate nello specifico contesto aziendale di riferimento. In tal senso, l'Organismo di Vigilanza dovrà, pertanto, supportare le funzioni aziendali anche nel difficile compito di adeguare le esigenze preventive a quelle operative.

nota1: Ai sensi dell'art. 2087 cod.civ. "L'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro".

OSSERVATORIO 231, a cura di Fabrizio Ventimiglia

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