legge 4 agosto 2017 n. 124

Antitrust: al via le nuove soglie per la notifica delle concentrazioni

| 6/9/2017

Con legge del 4 agosto 2017 n. 124, in vigore dal 29 agosto scorso, è stata introdotta la tanto attesa riforma delle soglie di fatturato che rendono obbligatoria la comunicazione di una concentrazione tra imprese all'Autorità italiana della concorrenza (AGCM). Le nuove soglie saranno immediatamente applicabili a tutte le concentrazioni realizzate dopo il 29 agosto, indipendentemente dal settore industriale delle imprese coinvolte. Le nuove soglie, inoltre, porteranno ad un innalzamento del numero delle operazioni comunicate all'AGCM rispetto al passato.

Nuove soglie -
Più precisamente, la legge 124/2017 modifica le soglie di fatturato il cui superamento impone una comunicazione preventiva delle concentrazioni all'AGCM, cioè prima che l'operazione possa dirsi perfezionata. Dunque, il riformato articolo 16 della legge 287/1990 prevede che una concentrazione tra imprese deve essere preventivamente comunicata all'AGCM quando:
- il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a 492 milioni di euro; e
- il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate sia superiore a 30 milioni di euro.
Entrambi i valori verranno rivalutati annualmente sulla base dell'indice del deflatore dei prezzi del Pil.

Soglie precedenti e ratio della riforma - Originariamente, e fino a tutto il 2012, l'art. 16 della legge 287/1990 prevedeva due soglie alternative: una concentrazione era soggetta all'obbligo di comunicazione preventiva anche se soltanto una delle due soglie fosse superata: quella aggregata di 474 milioni di euro; ovvero quella, riferita al solo fatturato dell'impresa target, di 47 milioni. di euro.

Di conseguenza, un'impresa con un fatturato nazionale già di per sé eccedente la soglia maggiore - individualmente o anche in combinazione con un'altra impresa acquirente - aveva l'obbligo di notificare all'AGCM qualsiasi acquisizione di imprese potenzialmente attive in Italia, a prescindere dall'ammontare e dall'importanza del fatturato della target. Questo sistema aveva portato ad un sovraccarico di lavoro sia per le imprese con fatturato medio-alto che per l'AGCM, poiché un gran numero di acquisizioni e joint ventures completamente irrilevanti per la concorrenza erano nondimeno assoggettate all'obbligo di notifica preventiva.

Nel tentativo di ridurre il numero di operazioni notificabili, nel 2012 il governo tecnico guidato da Mario Monti predispose un emendamento al predetto art. 16 allo scopo di rendere le soglie cumulative, sostituendo la congiunzione “ovvero” con quella coordinativa “e”, senza però ricalibrare le soglie. A partire quindi dal gennaio 2013 (quando l'emendamento entrò in vigore) era necessario che entrambe le soglie, sia quella “aggregata” sia quella “individuale” dell'impresa target (poi rivalutate, rispettivamente, a € 499 e € 50 milioni), venissero superate affinché potesse scattare l'obbligo di notifica all'AGCM. Come prevedibile, questo sistema - in vigore fino al 29 agosto - ha portato ad un crollo netto (circa del 90%!) del numero delle notifiche rispetto al regime precedente.

Ben presto gli osservatori esperti di antitrust si sono resi conto che, a causa delle soglie cumulative, un numero non trascurabile di concentrazioni potenzialmente lesive della concorrenza avrebbe potuto sottrarsi allo scrutinio dell'AGCM, causando un danno netto al mercato. Invero, è stato accertato che un certo numero di concentrazioni che in vigenza del regime di soglie alternative erano state sottoposte ad un'istruttoria approfondita (o “Fase II” del procedimento) non sarebbero state notificabili se realizzate in vigenza del regime cumulativo. Per questo motivo, nel 2014 l'AGCM ha annunciato una consultazione per una nuova revisione delle soglie di fatturato, che ha portato al sistema ora in vigore.

Impatto sull'attività M&A in Italia - Il nuovo sistema di soglie, in vigore dal 29 agosto, porta il sistema italiano di controllo delle concentrazioni in linea con quello UE (Regolamento n° 139/2004). Entrambe le normative ora richiedono che almeno due delle imprese interessate eccedano, ciascuna, una soglia minima di fatturato “domestico”, in aggiunta all'ulteriore requisito del superamento, da parte di tutte le imprese coinvolte nell'operazione, di una certa soglia di fatturato aggregato.

Attraverso l'abbassamento della minore delle soglie da 50 a 30 milioni di euro e la rimozione del riferimento all'impresa oggetto di acquisizione, questa riforma aumenterà il numero di concentrazioni assoggettate a notifica preventiva in Italia e ridurrà il rischio che certe operazioni problematiche sfuggano al controllo dell'AGCM. Ad ogni modo, il nuovo assetto delle soglie avrà un impatto moderato sulla notificabilità delle acquisizioni di un'impresa da parte di un'altra singola impresa; potrà, al contrario, incidere considerevolmente nel caso di “imprese comuni” (o joint ventures), in cui almeno due imprese combinano parte delle loro attività o acquisiscono congiuntamente un'impresa già esistente.

A riprova di ciò, vi è il fatto che in Italia difficilmente un'impresa singola, anche se unita ad un'impresa target con un fatturato ingente, oltrepasserà la soglia di 492 milioni di euro (fatturato, lo ricordiamo, realizzato in Italia), poiché la maggioranza delle imprese italiane sono di dimensione medio-piccola. Al contrario, nell'ipotesi di joint ventures è più facile che entrambe le attuali soglie vengano superate. Ciò vale anche in caso di operazioni “greenfield”, nelle quali non vengono acquisite congiuntamente imprese già esistenti, ma le parti semplicemente uniscono alcune loro attività per costituire ex novo un'impresa comune. Prima della revisione del 2012, in Italia anche le joint ventures erano raramente notificabili, in quanto la soglia target di 50 milioni di euro (riferibile al fatturato attribuibile alle attività messe a fattore comune) era quasi mai superata.

*Of Counsel di Portolano Cavallo Studio Legale

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