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Cgue: appalti pubblici, il ricorso non blocca l'esclusione dell'impresa inaffidabile

| 19/6/2019

Corte Ue - Sentenza 19 giugno 2019 - Causa C-41/18

Nell'ambito di una gara pubblica per l'affidamento di un servizio (refezione scolastica nel comune di Napoli) l'amministrazione può sempre escludere l'impresa ritenuta inaffidabile per aver compiuto gravi illeciti (presenza di ‘esterichia coli' nella carne), anche se questi sono oggetto di una causa giudiziale pendente. Lo ha stabilito la Corte Ue, con la sentenza nella Causa C-41/18, affermando che la direttiva europea sugli appalti pubblici (2014/24/UE) «osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce».

Il ricorso - La società Meca, partecipante alla gara indetta dal Comune di Napoli per la refezione scolastica dell'anno 2017/2018, aveva chiesto al Tar Campania di annullare la decisione con cui il municipio aveva ammesso la società Sirio, dal momento che l'anno precedente, la medesima società si era aggiudicata l'appalto, ma aveva poi costretto il Comune di Napoli a risolvere il contratto a causa della presenza di un batterio nocivo negli alimenti. Per la ricorrente, intatti, un simile evento consentirebbe all'amministrazione aggiudicatrice di escludere dalla gara la società proprio a causa dell'illecito commesso nell'esecuzione del precedente contratto di appalto. Al contrario, sia il Comune di Napoli che la società hanno affermato che tale esclusione non possa avvenire poiché la risoluzione è oggetto di un contenzioso giudiziale ancora pendente e, pertanto, non sono state ancora accertate né la gravità dell'inadempimento né l'inaffidabilità della Sirio. A questo punto, il Tar si è rivolto alla Corte di giustizia per chiedere se l'automatica non applicazione di tale causa di esclusione dalla gara sia compatibile con i principii del diritto dell'Unione del legittimo affidamento, della certezza del diritto, di non discriminazione, di proporzionalità nonché con la direttiva sugli appalti pubblici.

La decisione
della Corte - La risposta dei giudici di Lussemburgo è stata negativa. «È evidente – si legge nella sentenza - che una disposizione nazionale quale l'articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è idonea a preservare l'effetto utile del motivo facoltativo di esclusione previsto dall'articolo 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva 2014/24». Il potere discrezionale che la direttiva conferisce all'amministrazione aggiudicatrice è infatti «paralizzato dalla semplice proposizione da parte di un candidato o di un offerente di un ricorso diretto contro la risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico di cui era firmatario, quand'anche il suo comportamento sia risultato tanto carente da giustificare tale risoluzione». Inoltre, una norma come quella prevista dal Codice dei contratti «non incoraggia manifestamente un aggiudicatario nei cui confronti è stata emanata una decisione di risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico ad adottare misure riparatorie». Mentre, la direttiva sul punto ha carattere particolarmente «innovativo» nella misura in cui istituisce il meccanismo delle condotte riparatorie (self-cleaning). «Tale meccanismo, che si applica agli operatori economici non esclusi da una sentenza definitiva - prosegue la decisione -, tende a incoraggiare l'operatore economico a fornire prove del fatto che le misure da esso adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l'esistenza di un pertinente motivo facoltativo di esclusione». Se tali prove sono ritenute sufficientai, l'operatore «non deve essere escluso dalla procedura d'appalto». A tal fine, però, «deve dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le utorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti».

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