DL Semplificazioni

Abuso d'ufficio: è abolitio criminis parziale - Solo violazione di regole di condotta senza discrezionalità

| 6/8/2020

«Limitare l’abuso d’ufficio alla sola violazione di regole di condotta previste per legge che non lascino margini di discrezionalità al pubblico agente». Sotto questo slogan politico-criminale l’articolo 323 del Codice penale cambia volto. E stavolta per decreto-legge, emanato in ragione della «straordinaria necessità ed urgenza di introdurre interventi di semplificazione in materia di responsabilità del personale delle amministrazioni [...] al fine di fronteggiare le ricadute economiche conseguenti all’emergenza epidemiologica da Covid-19».

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È la quarta modifica in trent’anni: una nuova ipotesi di abolitio criminis parziale, perfezionatasi a partire dal 17 luglio scorso (data di entrata in vigore del Dl 16 luglio 2020 n. 76),

La prima riscrittura fu operata nel 1990, quando il primigenio abuso innominato d’ufficio del codice Rocco - norma di risulta, blandamente sanzionata e di scarsa applicazione, che puniva qualsiasi fatto commesso abusando dei pubblici poteri - fu modificato nel contesto della riforma organica dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (legge 86/1990): l’articolo 323 del Cp fu (ri)strutturato come reato di condotta (non meglio definita «abusa del suo ufficio») e a dolo specifico («al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio») finendo con l’attrarre nel suo alveo applicativo l’abrogata fattispecie della «presa di interesse privato in atti d’ufficio» - assai “duttile” - ed il peculato per distrazione.

Il secondo intervento - il più rilevante - avvenne dopo sette anni, ad opera della legge 234/1997: di fronte all’improvvisa forza “onnivora” disvelata dalla nuova fattispecie, balzata negli anni di Tangentopoli dalla periferia al centro dello statuto penale della pubblica amministrazione, l’articolo 323 del Cp fu “ristrutturato” in toto in senso fortemente restrittivo: ferma la natura propria (esclusiva) del delitto e la clausola di riserva («salvo che il fatto costituisca più grave reato»), da allora divenne - com’è tutt’ora - a (duplice) condotta (alternativa) vincolatain violazione di norme di legge o di regolamento ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti»), con  evento di vantaggio patrimoniale o di danno, connotato da doppia ingiustizia ed a dolo (generico) intenzionale.

Nel 2012 l’abuso d’ufficio fu ritoccato per la terza volta, ma fu solo “lambito” dalla riforma Severino (legge 190/2012) che ne innalzò la cornice edittale elevandola da uno a quattro anni di reclusione (invece che da sei mesi a tre anni).


Oggi il governo, profittando del largo consenso efficientista “post-confinamento”, lo ricorregge per la quarta volta, riducendone l’ambito denotativo. Nel declamato contesto semplificatorio del decreto legge n. 76/2020, all’articolo 23 sostituisce il malfermo “ancoraggio” comportamentale finora espresso dalla violazione «di norme di legge o di regolamento» con l’anaelastico riferimento alla violazione «di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità».

Il “veicolo emergenziale” percorso dall’esecutivo mira a ridurre il rischio penale gravante sui pubblici funzionari e di prevenire quegli atteggiamenti di burocratica cautela autodifensiva che inibiscono la celerità dei percorsi decisionali. Ma si tratta di ragioni politico-criminali tutt’altro che nuove e tutt’altro che straordinarie: come a dire che, se di emergenza si tratta, è una “perenne emergenza” (S. Moccia).


Meritano infatti di essere ricordate - per la loro ricorsività - quelle che (già nel 1990, ma soprattutto) nel 1997 indussero il legislatore del tempo (a margine dei lavori di una Commissione ministeriale all’uopo istituita) a riscrivere la norma in disamina: restringere l’area delle fattispecie abusive penalmente rilevanti, restituendo alla disciplina (e alla giurisdizione) amministrativa il compito di controllare e sanzionare le illegittimità degli atti; assicurare alla fattispecie incriminatrice un più elevato grado di precisione e determinatezza onde evitare indebite forme di supplenza giudiziaria da parte della magistratura penale e scongiurare la cosiddetta “sindrome” della firma che affligge i pubblici funzionari su cui incombe il “rischio di esposizione” ad abuso d’ufficio.

L’intento è sempre lo stesso, che si ripropone ciclicamente: delimitare l’area della punibilità in maniera definitiva e arginare le eccessive aperture “propiziate” dal dettato normativo ed invalse nella prassi giudiziaria.


Ad allarmare non sono - si badi - il numero di condanne definitive inflitte per questo titolo di reato che, dopo la riforma del 1997 - rivelatasi particolarmente selettiva in punto di nesso psichico intenzionale - sono invero bassissime (nel 2017, a fronte di 6.582 procedimenti aperti, sono state in tutto 57; nel 2016, a fronte di 6.970 procedimenti, sono state solo 46), senza contare che spesso i procedimenti sono archiviati in fase di indagine (nel 2018, dei 7.133 procedimenti definiti dagli uffici Gip e Gup, 6.142 sono stati archiviati, di cui 373 per prescrizione). Semmai è quest’enorme sproporzione statistica tra il numero di fascicoli iscritti dalle Procure e la manciata di sentenze irrevocabili che preoccupa: lo scarno dato sulle condanne non basta a “sollevare” l’amministratore pubblico, il cui “deterrente alla decisione” risiede a monte, nell’apertura del procedimento penale e non nel suo eventuale esito. Si vogliono evitare le conseguenze collaterali derivanti dall’apertura stessa del fascicolo iscritto per articolo 323 del Cp: da un lato, la paralisi della macchina amministrativa, quella “burocrazia difensiva” che anche la Commissione guidata da Vittorio Colaio indica come uno dei nodi da sciogliere per far ripartire il Paese; dall’altro, il danno reputazionale dell’amministratore esposto all’azione penale per diverso tempo.

Un'indagine svolta lo scorso anno sui dipendenti della regione Campania e coordinata dall'Università di Salerno conferma la paura di agire del dipendente pubblico, con il 65% degli intervistati che dichiara di sentirsi condizionato nell'attività dal timore di essere indagato per abuso d'ufficio.
L'ANCI ha calcolato 100.000 procedimenti avviati per abuso d'ufficio contro i sindaci negli ultimi anni, il 60% dei quali è stato archiviato in indagini preliminari; solo il 2% termina con una condanna che però, anche solo in primo grado, per effetto della legge Severino, implica la decadenza dalla carica.

La “norma-grimaldello” panacea contro tutti i mali della Pa

L’abuso d’ufficio è una fattispecie di importanza nevralgica nella sistematica dei delitti contro la pubblica amministrazione: nonostante la sua natura sussidiaria,si pone strategicamente a cavallo di due giurisdizioni - amministrativa e penale - perennemente in bilico tra efficienza e garanzia.

È assurto negli anni novanta del secolo scorso a quella sorta di “gigantesco contenitore” (A. Pagliaro) atto a raggruppare ogni sorta di illecito amministrativo commesso da pubblici funzionari, come una sorta di mezzo di impugnazione extra ordinem, un moderno (normativo) vaso di Pandora. E da allora la sua “gestione giudiziaria” è stata sempre problematica: anche dopo la riforma restrittiva del 1997, la sua funzione di “norma-grimaldello” - azionabile dal Pm quando non dispone di prove dei più gravi reati (per tutti: la corruzione) - lo ha fatto assurgere a “figura chiave” nello statuto penale dei reati contro la pubblica amministrazione, sensibile al contingente modo di atteggiarsi dei rapporti tra l’attività amministrativa e il sindacato del magistrato penale (specie d’accusa). In breve, è divenuto un “punto di scarico” (giudiziario) di tensioni non solo tecnico-ermeneutiche, ma di cultura e politica della giurisdizione.

Difatti, stabilire fino a che punto il giudice penale - rectius: il Pm in fase d’indagine - possa sindacare le scelte dei titolari di poteri politico-amministrativi non è compito agevole, soprattutto in relazione ad atti altamente discrezionali, connotati da tratti di fiduciarietà e che sono posti in capo ad organi politici, legittimati – direttamente o indirettamente – dall’investitura popolare. E la tormentata evoluzione normativo-giurisprudenziale dell’abuso d’ufficio lo dimostra plasticamente: di riforma in riforma ha incarnato il contrasto tra le due istanze, repressiva e garantista, da sempre sottese alla sua applicazione nelle aule giudiziarie.

Nel corso dei due decenni post riforma 1997, questo “ingombrante” titolo delittuoso ha portato ad indubbie distonie interpretative, ripetute questioni di costituzionalità, svariati tentativi di modifica (se non di abrogazione totale) al punto da divenire un habituè dei tavoli delle riforme (T. Padovani, Il riformista, 20 maggio 2020), peraltro sempre mossi dallo stesso intento come visto: correggerne l’eccessiva indeterminatezza dimostrata dall’abuso d’ufficio (se non in the books, senz’altro) in action.

 

La condotta tipica: la «violazione di norme di legge o di regolamento»

Se l’abuso d’ufficio “edizione 1990” si presentava in termini tautologici, sanzionando il pubblico agente che abusasse del suo ufficio, con l’editing del 1997 il Parlamento ha inteso precisare, anzitutto, in cosa debba consistere tale con d otta tipica (attiva od omissiva), collegandola altresì agli eventi - alternativi - di ingiusto vantaggio ovvero di danno ingiusto che debbono costituire l’obiettivo preso di mira «intenzionalmente» dal pubblico agente.

Senonché la formula utilizzata per circoscrivere la condotta (commissiva)- come subito si dirà - si è rivelata in action tutt’altro che felice; hanno invece assolto agli obiettivi di delimitazione della fattispecie tanto il requisito della “doppia ingiustizia” (nel senso che contra ius deve essere la condotta in quanto connotata da violazione di legge e contra ius deve essere l’evento di vantaggio patrimoniale o di danno in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia: per tutte sezione VI penale, n. 17676/2016, Ced 267171) quanto, oltremodo, il tipizzato dolo intenzionale(interpretato costantemente dalla Suprema corte come dologenerico esclusivo, pretendendo l’unicità del fine illecito), rivelatosi vera e propria probatio diabolica per il Pm (il che giustifica il bassissimo numero di condanne).

Pur prefigurando un reato a (doppia) condotta vincolata, il legislatore del 1997, quanto alla fattispecie commissiva - quella omissiva qui non rileva, non essendo stata incisa dall’odierna riforma - l’ha ancorato all’anodina nozione di «violazione di norme di legge o di regolamento».

Con questa formula il riformatore dell’epoca - esattamente come quello di oggi (che reinterviene per “correggere” l’esegesi espansiva frattanto formatasi) - ha voluto chiaramente circoscrivere la discrezionalità valutativa del magistrato penale (id est: del Pm), escludendo che potesse costituire reato qualunque esercizio, pur distorto, del potere amministrativo non derivato dalla specifica violazione norme di legge o di regolamento.

Tuttavia la formula utilizzata, atteso il rilievo esclusivo assegnato al dato formale, è stata oggetto di ricostruzioni interpretative diacronicamente opposte nella giurisprudenza di vertice.

 

L’indirizzo restrittivo post riforma del 1997

All’indomani della riforma del 1997 la selezione delle condotte punibili operata tramite il requisito della «violazione di legge o di regolamento» incontrò in taluni commentatori e soprattutto nella prima giurisprudenza di merito qualche resistenza ermeneutica, al punto che venne sollevata d’ufficio una questione di costituzionalità con riferimento all’articolo 97 della Costituzione. Ma la Consulta affermò inequivocabilmente che la critica al legislatore di avere omesso di sanzionare penalmente determinate condotte - per tutte: l’eccesso di potere - in ipotesi socialmente riprovevoli o dannose, ovvero di avere troppo restrittivamente definito la fattispecie legale, non poteva tradursi in una censura di legittimità costituzionale ammissibile (Corte Costituzionale n. 447/1998).

Le prime decisioni della giurisprudenza di vertice, conformemente all’intentio legislatoris, senza mezzi termini esclusero dall’area della rilevanza penale ogni ipotesi di abuso di poteri o di funzioni non concretantesi nella formale violazione di norme legislative o regolamentari (o del dovere di astensione, che qui non rileva), ritenendosi non più consentito al giudice penale entrare nell’ambito della discrezionalità amministrativa, che il novellatore aveva ritenuto, anche per esigenze di certezza del precetto penale, di sottrarre a tale sindacato.

Molte pronunce di legittimità successive alla novella si occuparono di definire proprio la formula «violazione di norme di legge o di regolamento» offrendo una prima risposta restrittiva ai tentativi di assumere a parametro della condotta anche la violazione per saltum di principi costituzionali generalissimi ovvero le violazioni indirette alla legge.

A partire dall’antesignana sentenza Tosches (Cassazione, sezione II penale, n. 877/1997, Ced 210224) la Cassazione pose i primi “paletti” interpretativi, esigendo che «l’agente violi leggi e regolamenti che di questi atti abbiano i caratteri formali ed il regime giuridico, non essendo sufficiente un qualunque contenuto materialmente normativo della disposizione trasgredita» (Id., n. 9862/2009, Ced 243532; Id., n. 27453/2011, Ced 250422; Id. n. 25180/2012, Ced 253118). Soprattutto la Corte regolatrice affermò - nel primo decennio post riforma - l’irrilevanza delle violazioni di norme aventi carattere meramente procedurale, siccome destinate a svolgere la loro funzione solo all’interno del procedimento, senza incidere sulla fase decisoria di composizione del conflitto di interessi materiali, oggetto della valutazione amministrativa (Id., n. 5488/1999, Ced 213918; Id., n. 9961/1999, Ced 214180; Id. n. 34049/2003, Ced 226748; Id., n. 35108/2003, Ced 226708; Id., n. 18149/2005, Ced 231341) e l’irrilevanza delle violazioni di norme generali di principio o genericamente strumentali alla regolarità dell'azione amministrativa – come quella contenuta nell’articolo 97 della Costituzione (principio di imparzialità e di buon andamento), avente carattere organizzativo e meramente programmatico – non è idonea a configurare la violazione di legge rilevante ai fini dell’integrazione del novellato delitto di abuso d’ufficio (sezione VI penale, n. 35108/2003, Ced 226706; Id., n. 12769/2005, Ippolito, CED 233730).

Il corollario di tale divisamento restrittivo fu l’irrilevanza ex articolo 323 del Cp della figura dell’eccesso di potere, vizio dell’atto amministrativo che, attraverso le sue varie figure sintomatiche (sviamento di potere, falsità del presupposto, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, disparità di trattamento, inosservanza di circolari, eccetera), compendia le ipotesi di cattivo esercizio della discrezionalità amministrativa in contrasto con i principi sostanziali cui l’attività amministrativa deve ispirarsi.

L’indirizzo espansivo della giurisprudenza di legittimità

Ma dopo il primo decennio di applicazione “restrittiva” della novella, ha preso piede un filone giurisprudenziale animato dalla finalità di una più incisiva repressione degli abusi all’interno della pubblica amministrazione. Ripudiandosi il “falso dogma” dell’insindacabilità della discrezionalità amministrativa ed il criterio dell’interpretazione soggettiva, la giurisprudenza di legittimità ha finito col riproporre - in punto di condotta commissiva (fermi gli altri requisiti selettivi di fattispecie: vedi supra) - un’interpretazione “largheggiante” della nota comportamentale tipica, per certi versi analoga a quella corrente nel vigore della precedente formulazione. Vi ha fatto rientrare anche:

- le violazioni di principi costituzionali come quelli (asseritamene) prescrittivi dell’articolo 97 della Costituzione che vieterebbe indebiti favoritismi;

- le violazioni indirette della legge (come il Prg richiamato dalla legge o del contratto collettivo nazionale);

- l’interpretazione di una norma (anziché il suo esatto tenore letterale).

Sottesa al contrasto diacronico col precedente filone, si è riproposta la questione della perdurante rilevanza melius re perpensa dell’eccesso di potere: facendo leva sui principi costituzionali, si è finito col (ri)ammettere quel sindacato del giudice penale sull’attività discrezionale della pubblica amministrazione a prima lettura escluso.

 

L’incriminabilità dello sviamento del potere

Il “formante giurisprudenziale” nell’ultimo decennio ha esteso il vaglio del giudice penale sul profilo finalistico sì da ricondurre alla locuzione «violazione di legge» anche lo sviamento dal fine dell’azione amministrativa . In quest’abbrivio, l’abuso d’ufficio è stato ravvisato non solo quando la condotta si ponga in contrasto col significato letterale o logico-sistematico di una norma di legge o di regolamento, ma anche quando la stessa contraddica lo specifico fine perseguito dalla norma, concretandosi così in uno « svolgimento della funzione o del servizio » - coefficiente di delimitazione del reato, che funge da suo presupposto funzionale - che oltrepassa ogni possibile scelta discrezionale attribuita al pubblico ufficiale per realizzare tale fine (Cassazione, sezione VI penale, n. 35501/2010, Ced 248596; Id., n. 335597/2011, Ced 250779; Id., n. 27816/2015, Ced 263932).

L’espressione «violazione di norme di legge o di regolamento» ha finito con l’abbracciare – per autorevole dictum del giudice nomofilattico – anche quelle condotte, che sono sì formalmente legittime, ma sono tuttavia dirette alla realizzazione di un interesse confliggente con quello per il quale il potere è conferito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l’attribuzione (Cassazione, sezioni Unite penali, n. 155/2011, Ced 251498).

L’odierno intervento novellistico, laddove circoscrive la rilevanza penale delle sole regole di condotta «dalle quali non residuino margini di discrezionalità» “espunge” dal diritto vigente - e, quindi, dal diritto “vivente” - proprio quelle ipotesi di eccesso di potere, sub specie di sviamento, “sanzionate” dalla giurisprudenza di legittimità, quando nei provvedimenti discrezionali il potere viene esercitato per un fine diverso da quello per cui è attribuito.

 

L’inosservanza dei precetti costituzionali

Inoltre - e qui viene l’aspetto che più interessa per comprendere la ratio dell’odierno novum “correttivo” - molte decisioni di legittimità, in consapevole contrasto con le precedenti, hanno attribuito al principio di imparzialità ex articolo 97 della Costituzione una valenza (anche) prescrittiva, dalla quale ricavare vere e proprie regole di comportamento d’immediata applicazione deducendo quindi l’idoneità di tale principio ad integrare il concetto di violazione di norme di legge di cui all’articolo 323 del Cp (Cassazione, sezione VI penale, n. 27453/2011, Ced 250422; sezione II penale, n. 35048/2008, Ced 243183 che, nel riaffermare il principio, si è ricollegata alla sentenza costituzionale n. 1/1956 secondo cui le disposizioni della carta fondamentale possono avere anche contenuti immediatamente precettivi e non esclusivamente programmatici).

La sola inosservanza del principio costituzionale di cui all’articolo 97 della Costituzione ben integra - secondo questo divisamento - il requisito della violazione di norme di legge, per la parte in cui esprime il divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi ed impone al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione (sezione II penale, n. 46096/2015, Ced 265464; sezione VI penale, n. 27916/2015, Ced 263933; Id., n. 38357/2014; Id., n. 37373/2014, Ced 261748; Id., n. 34086/2013, Ced 257036; Id., n. 12370/2013, Ced 256003; Id., n. 41215/2012, Ced 253804; Id., n. 25162/2008, Ced 239892; vedi già n. 31895/2002, Ced 222569, ha ritenuto anche il comma 3 dello stesso articolo 97 della Costituzione idoneo a costituire il presupposto normativo dell’abuso punito dall’articolo 323 del Cp nella parte in cui impone che l’accesso al pubblico impiego avvenga per mezzo di concorso).

Da ultimo, in aderenza a tale filone estensivo è stato ravvisato il reato di abuso d’ufficio in capo al sindaco che non rinnovi un incarico a un responsabile di area, demansionandolo con intento discriminatorio o ritorsivo, trattandosi di condotta che viola l’imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’articolo 97 della Costituzione, nonché la violazione del dovere di adempiere con disciplina ed onore all’esercizio di funzioni di pubbliche previsto dall’articolo 54 della Costituzione (sezione VI penale, n. 22871/2019, Ced 275985).


Modifiche all’articolo 323 del Codice penale

(Dl 76/2020, articolo 23)

L’articolo 23 del decreto legge n. 76/2020, sostituendo, in seno all’articolo 323 del Cp, il sintagma normativo [in violazione di] «norme di legge o di regolamento» con l’espressione - assai più connotativa - [in violazione di] «specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità» restringel’area di punibilità della previgente incriminazione, sicché più sottofattispecie di esse hanno perso rilevanza penale dal 17 luglio scorso.

Ci si trova al cospetto di un’abolizione parziale perché la previgente condotta (commissiva) è stata circoscritta in senso specializzante , rimanendone espunte tutte quelle sottofattispecie via via “ricavate” dalla norma dalla giurisprudenza “estensiva” sopra esposta (principalmente la violazione di disposizioni di principio genericamente strumentali al buon andamento e all’imparzialità della Pa e la regolarità del pubblico servizio).

In punto di condotta tipica (commissiva), la novella in commento ha limitato l’ambito denotativo dell’enunciato normativo comportamentale (come interpretato dal diritto vivente): gli “abusi” ora disciplinati (ricompresi) dal precetto di nuovo conio sono in un numero minore rispetto a prima. E ciò a fronte di una maggiore connotazione dell’enunciato normativo stesso, nel senso che la descrizione legislativa della condotta penalmente sanzionata è oggi più ricca (assai significativa è la “crescita” progressiva del testo dell’articolo 323 del Cp, dall’origine ad oggi.

L’addenda in commento rispecchia il fenomeno della specialità per specificazione , che si verifica quando, a livello successorio, un elemento strutturale della fattispecie incriminatrice viene sostituito con un altro elemento integrante una sottoclasse del primo.Il quid pluris specifiche regole di condotte espressamente previste … dalle quali non residuino margini di discrezionalità») costituisce, quindi, una species del corrispondente elemento generico della fattispecie finora vigente; le sottoclassi di fattispecie già incluse nella classe di fattispecie della vecchia norma incriminatrice sono disciplinate implicitamente in chiave negativa, nel senso che d’ora in poi sono estromesse.

Questo arricchimentodella formulazione linguistica della nuova nota comportamentale comporta il tipico effetto di restringimento del campo di applicazione della norma incriminatrice: i casi sussumibili sotto di essa sono senz’altro in un numero minore rispetto a prima.


Sul fronte applicativo, c’è da pronosticare allora l’immediato ripristino del primigenio indirizzo restrittivo il quale, in conformità all’intentio del legislatore del 1997 - “ribadita” dal legislatore urgente del 2020 - negava la possibilità di riconoscere nell’articolo 97 delle Costituzione effettivi contenuti precettivi idonei a fungere da parametro normativo della condotta di abuso (Cassazione, sezione VI penale, n. 13097/2009, Ced 243577; Id. n. 12769/2006, Ced 233730; Id n. 35108/2003, Ced 226706).

Già da tale filone emerge[va] la preoccupazione - oggi fatta propria dall’esecutivo con l’articolo 23 del Dl Semplificazioni - per cui l’inserimento dei precetti costituzionali fra le disposizioni di legge violabili per saltum e a fortiori ha come effetto, in ragione della genericità del principio espresso dalla disposizione costituzionale, quello di dilatare eccessivamente l’ambito di applicazione della norma incriminatrice, finendo con l’incidere anche sul principio di precisione di cui all’articolo 25 della Costituzione; di contro d’ora in poi l’abuso va collegato all’inosservanza di previsioni specifiche di regole di condotte espressamente fissate per legge (formale o sostanziale).

Distillare (pretesi) significati (più) precettivi da disposti costituzionali generalissimi e di principio - quali l’articolo 97 o 111, comma 2, della Costituzione - relativi all’imparzialità dell’azione amministrativa o giudiziaria (per tutte: sezione VI penale, n. 25162/2008, Ced 239892) è raffinato esercizio esegetico ormai spazzato via dalla penna del legislatore (urgente) del 2020. D’ora in poi la violazione di norme di legge cui si riferisce l’articolo 323 del Cp è solo la violazione di una legge formale ovverodi un atto avente forza di legge (decreto legislativo o decreto legge) purché - come già affermato dalla rediviva prima giurisprudenza di legittimità - sia specificamente orientata a vietare il comportamento sostanziale del soggetto pubblico, dispiegando effetti su posizioni soggettive (Id., n. 9961/1999, cit.; Id., n. 35108/2003, cit.).

Il restyling del 2020 ha quindi senz’altro eliminato le violazioni alle norme generalissime o di principio (come quelle di cui agli articoli 54, 97 o 111 della Costituzione) ovvero di carattere meramente strumentale.

L’eliminazione dell’inosservanza delle norme «di regolamento»

La novella recata dall’articolo 23 del Dl 76/2020, se esprime la chiara volontà “correttiva” rispetto al formante giurisprudenziale in tema di inosservanza di «norme di legge», rispetto alla totale eliminazionedelle fonti regolamentari denota una più recisa volontà riduzionista dei comportamenti “abusivi” penalmente rilevanti, estraibili ormai solo da fonti di rango primario, seppure maggiormente connotate. Ciò nell’assunto che esse assicurino un più elevato tasso applicativo rispetto a quelle di rango secondario.

Finora il parametro normativo violato poteva essere offerto pure dall’inosservanza (esclusiva) delle disposizioni di fonte regolamentare, intese come quelle emanate nell’esercizio della potestà regolamentare del governo ai sensi dell’articolo 17 della legge 400/1988 o degli enti locali ai sensi dell’articolo 7 del Dlgs 267/2000. Ma l’approccio formale - condiviso dalla dottrina per il maggior grado di determinatezza che conferisce alla fattispecie - non era parso sufficiente ad eliminare la problematicità del richiamo ad una fonte del diritto dai contorni assai “nebulosi”, attesa l’eterogeneità dei provvedimenti che rivestono natura regolamentare. Il governo sembra essersi fatto carico in parte qua di tale problema: di qui l’odierna soppressione.


A partire dal 17 luglio 2020 rispetto alle fonti secondarie si è definitivamente perfezionata una frattura ontologico-categoriale e, quindi, una vera e propria ipotesi di abolitio criminis (parziale) che, agli effetti di favore dell’articolo 2, comma 2, del Cp, impone all’autorità giudiziaria di dichiarare che il fatto non è [più] previsto dalla legge come reato. Con l’ulteriore conseguenza che, laddove sia intervenuta condanna irrevocabile, il condannato può chiedere al giudice dell’esecuzione la revoca della relativa sentenza ai sensi dell’articolo 673 del Cpp.


Peraltro,l’effetto di favore recato dall’articolo 23 del Dl 76/2020 sarebbe definitivamente
consolidato rispetto ai fatti cosiddetti concomitanti (cioè quelli commessi durante a far data dal 17 luglio)anche se il Parlamento, a settembre, in sede di conversione del decreto, dovesse “recuperare” melius re perpensa la violazione delle norme regolamentari.

A prima lettura si è già denunciata l’irragionevolezza dell’esclusione dei regolamenti, nei quali - spesso frutto di processi di delegificazione - si rinvengono spesso regole di condotte espresse e specifiche, relative alla funzione o al servizio esercitato in una determinata amministrazione pubblica e, pertanto, più vicine al caso concreto e capaci di orientare e uniformare l’operato degli amministratori (così G.L. Gatta, in «Sistema penale», 17 luglio 2020, secondo cui il buon andamento della Pa non può essere tutelato efficacemente se si consente di violare impunemente, con dolo intenzionale di ingiusto profitto patrimoniale o di danno ingiusto, i regolamenti che le amministrazioni si danno; né - in chiave di semplificazione - è auspicabile un processo di rilegificazione).  

La portata abolitrice rispetto alle fonti secondarie

Tentando una ricognizione cursoria della portata decriminalizzatrice realizzatasi in parte qua, d’ora in poi non rileverà più ex articolo 323 del Cp, oltre la violazione di norme generalissime di principio, l’inosservanza dei regolamenti comunali adottati ai sensi del Dlgs 267/2000 per disciplinare l’ordinamento degli uffici e la loro dotazione organica, finora fonte di possibile incriminazione (Cassazione, sezione VI penale, n. 26175/2009, Ced 244463), al pari della violazione degli Statuti comunali disciplinanti le funzioni e la prestazioni di pubblici servizi (Id., n. 3745/2014, Ced 258248).

Era stata riconosciuta natura regolamentare pure alle disposizioni contenute nell’articolo 32 del Dpr 348/1983 e 34 del Dpr 270/1987 relative alla disciplina prevista dagli accordi sindacali per il trattamento del personale dipendente dalle Asl (Id., n. 1685/1999, Ced 212503: fattispecie relativa a bar aperto in un ospedale senza pubblica gara e gestito dai soci del Circolo ricreativo; Id., n. 5779/2000, Ced 216890).

Il novum legislativo dovrebbe escludere anche l’incriminabilità della violazione degli strumenti urbanistici generali (fra i quali sono ricompresi i piani di recupero e riqualificazione urbana), nella misura in cui erano stati equiparati proprio alle norme regolamentari (Cassazione, sezione II penale, n. 22134/2008), ormai “depennate”. Ma la Suprema corte aveva talora precisato che, anche se non si dovessero configurare gli strumenti urbanistici quali norme di legge o regolamentari, il rilascio di titoli abilitativi in contrasto con le previsioni in essi contenute costituisce il presupposto di fatto della violazione della normativa legale in materia urbanistica, alla quale deve farsi riferimento quale dato strutturale della fattispecie delittuosa prevista dall’'rticolo 323 del Cp (Id., n.11620/2007, Ced 236147; Id., n. 21432/2003, Ced 225413; Id., n. 144/1999, Ced 212797).

Per quanto riguarda le disposizioni inserite in un bando di concorso, la Corte regolatrice aveva già escluso che la loro inosservanza integrasse violazione di norme di legge o di regolamento, trattandosi di atto amministrativo e quindi di fonte normativa non riconducibile a quelle tassativamente indicate nell’articolo 323 del Cp (Id., n. 24480/2009, Ced 244288 con riferimento ad un bando regionale per l’ammissione al finanziamento del Piano di azione locale, approvato con delibera regionale; conforme Id., n. 27823/2015, Ced 264088: fattispecie relativa allo “scorrimento” della graduatoria degli idonei di bando di concorso per funzionario comunale, in violazione delle disposizioni che prevedevano l’utilizzo della graduatoria una sola volta).

Negli stessi termini, era stata già esclusa penale rilevanza alla violazione di circolari (Id., n. 15272/2010) - non integrerà più il delitto in commento la violazione di circolari, mentre rileverà ancora la trasgressione alle disposizioni di legge in materia di procedimento disciplinare (vedi articolo 2106 del Cc; Dlgs 165/2001, come modificato dal Dlgs 150/2009), già ritenuta incriminabile ex articolo 323 allorché il potere disciplinare sia esercitato non in funzione dell’interesse pubblico, ma da motivi pretestuosi e sorretti da un intento ritorsivo (così Id., n. 6665/2016).

 

Prime riflessioni: quale assetto politico-criminale?

Non è dato sapere quale sarà il “costo” dell’odierna riforma (della riforma) dell’articolo 323 del Cp e quale il grado di apprezzabilità politico-criminale. Molto dipenderà dall’assetto definitivo che all’odierno intervento novellistico darà il Parlamento, a settembre, in sede di conversione in legge.

Il governo “della Fase 3” sembra aver recepito quelle proposte de iure condendo che, in questi anni, si erano orientate nel senso di escludere espressamente la rilevanza penale dell’atto discrezionale allo scopo di risolvere una volta per tutte ogni residuo dubbio circa la riferibilità all’archetipo dell’abuso d’ufficio degli atti viziati da eccesso di potere. Eppure la discrezionalità, nella Pa, è pervasiva e multiforme e l’esperienza insega che gli abusi più insidiosi si annidano spesso nelle maglie della discrezionalità, che nascondono l’uso strumentale di poteri e funzioni per interessi privati. «E se è ragionevole escludere il sindacato del giudice penale nei confronti della vera e propria discrezionalità politica, che ha carattere assoluto e riguarda il merito delle scelte di indirizzo, non altrettanto … sembra possa dirsi della discrezionalità amministrativa, che implica una comparazione tra l’interesse pubblico primario e gli interessi secondari, e della discrezionalità tecnica, che richiede una valutazione di fatti alla stregua di canoni scientifici e tecnici» (in termini G.L. Gatta, ibidem).

L’odierno ancoraggio della condotta tipica alla violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge (o da atti aventi forza di legge) con esclusione degli atti discrezionali - mediante l’uso di inequivoci sintagmi rafforzativi («…specificheespressamente…») - ha l’obiettivo di concentrare il bersaglio penale (rectius: l’azione giudiziaria, anzitutto dei Pm) sulle sole condotte “abusive” di inosservanza dei doveri previsti dalla legge sull’esercizio (vincolato) delle funzioni o del servizio.

Nelle scorse settimane si è autorevolmente suggerita l’opportunità di precisare che dette specifiche regole di condotta debbano concernere «la disciplina degli interessi affidati alla tutela della pubblica amministrazione»: dare rilievo non solo alla fonte, ma anche al contenuto delle regole di legge violate incrementerebbe la capacità selettiva della fattispecie legale, anche in chiave preventiva, ed eviterebbe di punire l’inosservanza di regole di condotta puramente formali o di natura meramente procedimentale, cioè estranee ed ininfluenti rispetto alla disciplina degli interessi sostanziali in gioco (così G. Fiandaca, ne «Il Foglio», 9 luglio 2020).


Il Parlamento potrebbe cogliere tale autorevole suggerimento in sede di conversione. Frattanto pare utile ricordare che, già a commento della riforma del 1997, si era sottolineato come, «enfatizzata in via esclusiva la legalità formale, il premio va al fariseo e la sanzione al pubblicano», per la gioia di quei politicanti usi a colmare sportualae, amministratori affaristi et similia (T. Padovani, in «Legislazione penale», 1997, pagina 747). Il rischio - già allora palesato era ed oggi vieppiù evocabile - potrebbe essere quello di mandare esenti da pena le ipotesi più insidiose per il buon andamento della pubblica amministrazione: cioè quelle in cui si utilizza il potere pubblico per fini privati, non desumibili da una precisa regola di condotta fissata ex lege.

Non a caso si è già rilevato che, «tenendo conto della ricorrente tendenza della magistratura di dilatare per via interpretativa i limiti testuali delle norme prodotte dal potere politico», nulla può garantire in anticipo che la nuova «riscrittura del reato di abuso d’ufficio non venga tradita da future letture giurisprudenziali a carattere manipolativo. Meglio abolirlo del tutto allora?» (G. Fiandaca, ne «Il Foglio», 24 giugno 2020).

Ci sarà da capire, allora, se questo forte ridimensionamento della condotta (commissiva) non la renda talmente “asfittica” da non trovare più alcun possibile “sfogo” in action. Di avverbio in avverbio, di aggiunta in aggiunta, c’è l’impressione di aver mantenuto in vita un’incriminazione “fantasma”, il cui unico sprazzo di vitalità applicativa potrebbe dischiudersi solo nell’altro polo della condotta sanzionata: quello omissivo, che continua a punire l’inosservanza del dovere di astensione in presenza di un interesse proprio, dei prossimi congiunti e «negli altri casi prescritti» (locuzione quest’ultima che, per coerenza sistematica, probabilmente d’ora in poi andrebbe a sua volta “agganciata” al solo obbligo di astensione che trovi la sua fonte in una norma di legge, con conseguente esclusione degli ordini o delle discipline al cui rispetto il pubblico agente fosse tenuto).

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