PROPRIETA' INTELLETTUALE

"Suggest search": le posizioni del giudice di Milano e di Parigi

| 23 Gennaio 2012

A CURA DELLA REDAZIONE DI LEX24

Non sei ancora abbonato a LEX24?
Per scoprire come farlo clicca qui

Con questo commento si vuole provare a comparare il reasoning di una recente decisione (14 dicembre 2011) della Corte d’Appello di Parigi, con quello di un’ordinanza meno recente (del 24 marzo 2011), del Tribunale di Milano. La comparazione, che si concentrerà per forza di cose su alcune soltanto delle questioni toccate dalle anzidette decisioni, sembra poter essere rilevante in primo luogo perché entrambe hanno ad oggetto il funzionamento del servizio Google suggest, noto e utilissimo software messo a punto da Google e di cui quest’ultima si avvale per facilitare la ricerca degli utenti attraverso il suo motore di ricerca. In secondo luogo, perché entrambe concludono per una responsabilità dai contenuti assai simili, ma non identici, in capo a Google per diffamazione. In terzo luogo, ed è forse la ragione che più mi ha stimolato a leggere le due decisioni in parallelo, perché il giudice italiano ed il giudice transalpino sono giunti alla stesse conclusioni attraverso un percorso motivazionale che, nel merito, tende a divergere su una serie di punti assai significativi. Sottolineo nel merito in quanto, sotto il profilo della identificazione della legge applicabile, questa viene rispettivamente considerata quella italiana e quella francese sulla base di un’analoga considerazione: la legge applicabile è quella del luogo in cui si è prodotta l’asserita offesa alla reputazione del ricorrente, a prescindere dal luogo della server farm e da quello in cui ha la sede principale la società convenuta. Concordi sotto il profilo processuale, le due decisioni iniziano a divergere laddove, nel merito, deve essere identificato il campo di gioco entro cui accertare le eventuali responsabilità del servizio offerto da Google. Mentre infatti, come è giusto che sia, tutta la partita, per quanto riguarda la decisione italiana, si gioca sulla possibilità di avvalersi, da parte di quest’ultimo, delle esenzioni di responsabilità previste dalla normativa comunitaria e dalla legislazione italiana in tema di e-commerce, a favore degli ISP, la stessa normativa non è praticamente mai presa in considerazione dal giudice francese.

Ora è sicuramente tutt’altro che incontestabile la ricostruzione del Tribunale di Milano sulla inapplicabilità delle deroghe previste alla responsabilità della direttiva 2000/31. Una ricostruzione che si basa su una premessa maggiore, una minore ed una conclusione più o meno consequenziale. Secondo il Tribunale, infatti, visto che tali deroghe, a norma della stessa direttiva (considerando 42) riguardano esclusivamente i casi in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione sia di ordine meramente tecnico, automatico e passivo (con la conseguenza che detto prestatore non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate) e visto che il solo fatto che “la modalità operativa (software) del sistema crei l’abbinamento in maniera automatica non è in grado di rendere neutro - in virtù della mera automaticità con la quale perviene all’associazione di parole – un abbinamento che di per sé non lo è, ne consegue che non può che conseguirne la diretta addebitabilità alla società, a titolo di responsabilità extracontrattuale, degli eventuali effetti negativi che l’applicazione di tale sistema può determinare”. E’ evidente che si può discutere all’infinito sul nodo gordiano che sta dietro questa ricostruzione. Vale a dire è davvero sufficiente il passaggio da un sistema semi-automatico, che impiega anche risorse umane, ad uno completamente automatico, perché, per definizione, venga in essere un ruolo meramente passivo dell’intermediario (che implica una mancanza di conoscenza o di controllo dei dati che esso ha memorizzato), e, conseguentemente, quindi, quest’ultimo possa godere a pieno titolo delle esenzioni previste dalla normativa comunitaria? Io non ho una risposta sul punto, quello che mi interessa qui fare emergere è invece che il giudice di Milano, fortunatamente, a differenza di assai pericolosi precedenti, ha una risposta chiara ed univoca su un punto cruciale che viene finalmente riaffermato a chiare lettere: non può essere in alcun modo richiesto un controllo preventivo, da parte dell’ISP, sui dati presenti nel sistema, ma soltanto uno successivo a posteriori sui risultati della sua operatività.

A fronte del chiaro-scuro che emerge dalla lettura dell’ordinanza del Tribunale di Milano, la percezione che si ha alla fine della lettura della decisione della Corte d’Appello di Parigi è di buio pesto, almeno per quanto concerne una equilibrata applicazione della disciplina relativa all’identificazione dei profili di responsabilità degli ISP. Come si diceva, infatti, non c’è alcun riferimento alla normativa europea, ovviamente recepita e vincolante anche in Francia, né a quella differenziazione (invero molto più scivolosa e non prevista dalla normativa comunitaria) tra provider passivo ed attivo, anch’essa peraltro presente nell’iter argomentativo del Tribunale di Milano. Né, tantomeno, vi è una netta presa di posizione sull’inesigibilità di un controllo ex ante da parte dell’ISP.Tutt’altro, l’intera struttura portante della decisione ha come base il fatto che il servizio di google suggest sia a tutti gli effetti un servizio editoriale. Tale premessa errata non può che condurre, ovviamente, a conclusioni assai poco condivisibili, in cui non solo viene asserita “la possibilité d’un contrôle humain sur la fonctionnalité de l’information” e viene affermato che “les défendeurs avaient parfaitement conscience de la diffusion incriminée” ma anche, ancora più perentoriamente (ed incomprensibilmente), che “il doit en être inféré et compris qu’un tri préalable pouvait être effectué entre les requêtes enregistrées dans la base de données”. E’ coerente a questa assai inquietante affermazione, che ignora i principi comunitari in materia, l’identificazione del rappresentante legale della società Eric S. quale direttore della pubblicazione, con tutti gli obblighi cui lo stesso direttore è tenuto ad adempiere ai sensi degli articoli rilevanti della legislazione francese in tema di stampa, espressamente richiamata. Si tratta di una affermazione da fare tremare i polsi, se solo si pensi all’approccio garantistico dell’ultima giurisprudenza (Cass. pen 16 luglio 2010, n. 35511) è della nostra Corte di Cassazione, a proposito della inapplicabilità della disposizione prevista dall’art. 57 del codice penale nei confronti del direttore di un giornale web (che fa, ovviamente, pur sempre attività editoriale) per i commenti dei lettori ospitati all’interno della propria piattaforma. Ed invece in questo caso vi è una traslazione della disciplina applicabile alla stampa alla regolazione di un servizio fornito da un ISP che, per definizione, non ha alcun obbligo di sorveglianza: triplo salto mortale carpiato senza rete, o, se preferite in una piscina senz’acqua.

Forse, a voler trovare un po’ di luce nel buio che caratterizza il percorso motivazionale del giudice francese, un barlume può essere rintracciato laddove si tratta della possibile violazione della libertà di espressione prevista dall’art. 10 della Convenzione EDU, ed in particolare, nel passaggio in cui, con riferimento ai messaggi offensivi anonimi ed ingiustificati, si afferma che non qualsiasi espressione del pensiero è ricoperta dall’ambito di applicazione dell’art. 10. Volendo utilizzare questo statement come spunto per una riflessione conclusiva più ampia, può forse dirsi che, proprio al fine di tutelare in maniera effettiva e puntuale l’esercizio dei diritti fondamentali in gioco sul web è importante non cadere in una tentazione assai accattivante. Vale a dire quella di far eccessivamente leva sull’argomento dello spettro della censura quale arma retorica da brandire, anche a sproposito, tutte le volte in cui, al fine di apprestare una tutela adeguata ad un valore meritevole di una protezione di natura para-costituzionale, sia esso il diritto d’autore, la tutela della riservatezza o della reputazione, debba in qualche modo apportarsi un bilanciamento, e dunque una limitazione, seppure temporanea, ai diritti fondamentali in conflitto, libertà di espressione compresa. Il che, a ben vedere, è proprio non solo del costituzionalismo europeo, ma fa anche parte del portato dalla giurisprudenza della Corte suprema americana, ed in particolare del suo tentativo di smitizzare la visione sacrale che emerge da una interpretazione letterale del Primo Emendamento. Si tratta insomma di pervenire ad un equo e spesso assai difficile bilanciamento tra valori in gioco meritevoli, in astratto, di una equivalente protezione. In questo caso, per esempio, se è vero che il software che consente l’accesso al servizio suggest costituisce unicamente un’agevolazione offerta da Google ai suoi utenti, la cui eventuale modifica non comprimerebbe in modo irreversibile la libertà degli stessi di accedere alle ricerche offerte dal motore di ricerca, non può negarsi che una eliminazione del servizio google suggest renderebbe assai meno fluida ed efficace la ricerca di milioni di internauti. Eccoci dunque alla notazione conclusiva, in cui si vuol fare emergere come all’esigenza di protezione, tra gli altri beni meritevoli di tutela, di reputazione, onore, diritto all’oblio o diritti di proprietà intellettuale, non ci sia solo la possibilità che venga contrapposta la necessità di tutelare Sua Maestà la libertà di espressione, con tutta la forza evocativa che tale diritto porta con sé. A volte si tratta “semplicemente” di libertà di iniziativa economica e libertà di impresa, come peraltro emerge dal reasoning della recentissima e fin troppo commentata decisione Scarlett della Corte di giustizia. Attenzione, nessuno pensi che questo significhi svuotare di una tutela costituzionale le attività dell’ISP. Al contrario: iniziativa economica e libertà d’impresa sono, fortunatamente, protette in modo molto incisivo dalla nostra Costituzione e Corte costituzionale, ma allo stesso tempo si prestano, forse meglio che la libertà di espressione, a bilanciamenti caso per caso, in cui a volte avranno la meglio, altre volte la peggio entrando in competizione con altri diritti di forza altrettanto para-costituzionale.