SOCIETA'

Aumento di capitale ex 2447 c.c.: le possibilità al vaglio del Senato

| 16 Febbraio 2012

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L’articolo 2447 c.c. al primo comma prevede che: “Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito dall'articolo 2327, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società”.

Il Disegno di legge n. 3075 (DL Giustizia) attualmente in discussione propone il seguente emendamento che prevede l’inserimento di un secondo comma all’articolo 2447 del c.c. “ 2- bis. All’articolo 2447 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma: “In alternativa a quanto previsto dal primo comma, l’assembla può deliberare un aumento di capitale in misura tale che, al netto della riduzione immediatamente successiva per coprire le perdite, il capitale risulti superiore al minimo di legge”.

La tematica dell’aumento di capitale in presenza di perdite senza la necessità del previo abbattimento del capitale sociale stesso è stata trattata recentemente sia dalla CONSOB (per quanto riguarda le società quotate) sia dal Consiglio Notarile di Milano.

Il tema è di grande attualità se solo si considera che a causa della recente situazione di crisi, negli ultimi tre anni, sono state poste in essere numerose operazioni di ristrutturazione del debito e di ricapitalizzazione delle società (ex art. 2447 c.c.). Ed è proprio nell’ambito di tali processi che molto spesso, per il tramite del meccanismo legale di cui all’articolo in commento, venivano commessi abusi a danno degli azionisti di minoranza. Uno degli ultimi e più recenti casi sotto i riflettori è stato il delisting di Cogeme Set, società attualmente in liquidazione (la delibera assembleare è stata recentemente pubblicata sul sito di Borsa Italiana) nella quale per effetto dell’applicazione dell’articolo 2447 c.c., i titoli dei soci di minoranza sono stati azzerati.

L’applicazione della disposizione in commento, nell’attuale formulazione (e sulla base degli insegnamenti giurisprudenziali e dottrinali che si sono formati negli anni) potrebbe, infatti, avere come risultato l’uscita degli azionisti di minoranza dalla compagine sociale.

Questo perché, tra l’altro, gli azionisti, al fine di mantenere il proprio status di “socio”, dovevano (devono) partecipare concretamente sia alla fase di ricostituzione del capitale (cioè fino a 0) sia alla fase del successivo aumento del medesimo sino al minimo legale (cioè da 0 a 120.000 Euro).

Tuttavia, i soci non sono obbligati ad eseguire nuovi conferimenti (a meno che non ci sia un patto parasociale o altro accordo tra gli stessi) e, segnatamente, quelli occorrenti per coprire le perdite che hanno condotto il capitale sociale sotto il minimo di legge e, conseguentemente, quelli tra essi che non esercitassero il diritto di opzione loro conferito (per ricostituire il capitale e aumentarlo fino al minimo legale), potrebbero vedere compromesso il loro status di soci.

In giurisprudenza, si sono espressi anche alcuni tribunali di merito (post riforma del diritto societario) affermando che qualora un socio, nel caso di azzeramento del capitale sociale e contestuale delibera di aumento, non si fosse dimostrato in grado di provvedere alla sottoscrizione del capitale sia nella fase di ricostituzione sia nella fase del successivo aumento, avrebbe perso la propria qualità di socio. La mancata partecipazione del socio al ripianamento delle perdite determinava cioè la sua estromissione dalla società (Tribunale di Busto 25 gennaio 2005 e Tribunale di Roma 25 novembre 2008, che esclude la possibilità di aumentare il capitale qualora la società si trovi nella situazione descritta dagli articoli 2446 co 1 c.c. e 2447 c.c., essendo “la riduzione la sola operazione sul capitale consentita dalla legge”).

Anche una parte della dottrina formatasi sul punto, considera illegittima la delibera di aumento del capitale sociale diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, se la delibera medesima non viene preceduta dalla copertura delle perdite stesse. (DI SABATO, Diritto delle società, Torino, Utet, 2005, 2° ed., p. 457). L’operazione di aumento (senza la previa ricostituzione del capitale sociale), in tal caso, infatti, avrebbe avuto, secondo tali autori, come conseguenza l’occultamento delle perdite già accertate.

Infine, nel senso meno possibilista si è pronunciata anche la Commissione Notarile del Triveneto la quale ha affermato che in presenza di perdite superiori al terzo del capitale sociale non sarebbe consentita una deliberazione dell’assemblea dei soci di aumento del capitale sociale ove non sia preceduta dalla copertura delle perdite già accertate (massime H.G.19 e I.G.30).

Sulla scorta di questa problematica, di recente, due interventi significativi hanno offerto una nuova lettura della norma in commento: tali interpretazioni, unitamente alla proposta di modifica in discussione, produrrebbero, evidentemente, una svolta innovativa nei rapporti tra compagine societaria e capitalizzazione della società.

In particolare, gli interventi sono:

1. la comunicazione Consob del 12 ottobre 2011 che ha autorizzato il consiglio di amministrazione della Juventus F.C. S.p.A., quotata alla Borsa Italiana, a porre in essere una operazione di ricostituzione del capitale sociale senza precedentemente azzerarlo completamente così da permettere di mantenere la qualifica di socio a coloro che non avessero partecipato alla ricostituzione del capitale sociale;

2. il Consiglio Notarile di Milano che con la massima n. 122 del 18 ottobre 2011 ha affermato che la presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale non impedisce l'assunzione di una delibera di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale.

Invero, sempre a proposito delle società quotate, la dottrina più autorevole ha avuto modo di esprimersi proprio nel senso della necessità di modifica dell’articolo 2447 c.c. Segnatamente, il commissario CONSOB Luca Enriques, in un recente articolo pubblicato sul sito della CONSOB a proposito dell’applicazione dell’articolo 2447 c.c. alle società quotate, ha così affermato, “imporre alle società quotate di azzerare il capitale in presenza di perdite che abbiano intaccato il minimo legale significa non solo escludere i soci dalla società ma anche ottenere tale risultato sottraendo a questi ultimi la quota che loro compete del residuo valore economico della società. Questa disposizione, pertanto, pur non essendo del tutto equivalente a uno squeeze-out, perché gli azionisti di minoranza conservano comunque il diritto di opzione, comporta che i soci esterni si vedano costretti a sborsare nuove somme non solo (com’è naturale), per non vedersi diluire, ma anche per conservare lo stesso status di azionista. Per evitare questo genere di abusi, sarebbe dunque opportuno escluderne l’applicazione alle società quotate”. Tra le soluzioni proposte dal commissario vi è anche quella che prevede la possibilità per le società quotate, di “trattare le perdite che intacchino il capitale minimo alla stregua di qualunque altra perdita superiore al terzo, ossia applicando l’art. 2446 c.c., ad esclusione dell’obbligo di riduzione del capitale negli esercizi successivi (art. 2446, commi secondo e terzo, parimenti non imposti dalle direttive). In questo modo, le società il cui capitale si sia ridotto al di sotto del minimo legale ben potrebbero aumentarlo senza previo contestuale abbattimento”.(L. ENRIQUES, La corporate governance delle società quotate italiane: sfide e opportunità. Testo riveduto e aggiornato della lectio magistralis tenuta al Dipartimento di Economia dell’Università di Trento il 3 novembre 2011 http://www.consob.it/main/documenti/Pubblicazioni/Audizioni/intervento_enriques_20111103.htm?hkeywords=&docid=3&page=0&hits=115&nonewsearch=1).

Da quanto sopra appare evidente che il contesto macro economico che sta interessando il nostro paese impone di rivedere la formulazione ovvero l’interpretazione di alcune norme del codice civile. E’ questo il caso dell’articolo 2447 c.c.: ci sono delle ipotesi per cui diviene di interesse comune (sia della originaria compagine sociale sia dei nuovi soci che potrebbero entrare nella società proprio per mezzo dell’aumento di capitale de qua), non intaccare il capitale sociale esistente (eroso, in ogni caso, dalle perdite subite dalla società) assumendo, di converso, una delibera di aumento del medesimo che consenta la prosecuzione della attività sociale. Evidentemente, come chiarito dal Consiglio Notarile di Milano, l’importo dell’aumento da deliberare dovrà essere calibrato di caso in caso e dovrà essere, in ogni caso, tale da ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale sociale oltre a ripristinare lo stesso al minimo di legge.

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