legge anticorruzione

La nuova legge anticorruzione e la “riforma” delle norme penali

| 26 Novembre 2012

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Dopo anni di aspro dibattito, politico e non, è stata finalmente approvata la cosiddetta “legge anticorruzione”, ora Legge 6 novembre 2012, n. 190 intitolata “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”.

Criticata da più parti, vuoi come insufficiente, vuoi come eccessiva, la Legge 190/2012 è effettivamente il primo tentativo di dotare il nostro paese di un “sistema quadro” contro la corruzione che non si limiti a misure repressive penali, ma che contenga importanti misure preventive; ciò in linea con le best practices internazionali e con le richieste che più di un organismo internazionale aveva rivolto all’Italia. Sennonché il neonato sistema preventivo consta più che altro di misure programmatiche che dovranno essere riempite di contenuto da successive disposizioni secondarie; per valutare la portata effettiva del nuovo “sistema quadro”, occorrerà quindi attendere che queste disposizioni secondarie vengano emanate.

La Legge 190/2012 contiene poi un significativo intervento sull’apparato repressivo. Qui una valutazione, anche se solo preliminare, può essere tentata; e questa valutazione non può essere, a mio avviso, positiva.

Tralasciando l’intervento sui limiti edittali di pena per svariate ipotesi di reato, la prima fattispecie su cui il legislatore è intervenuto anche in termini (apparentemente) sostanziali è stata quella di cui all’art. 318 c.p., ovvero la corruzione cosiddetta “impropria”. La corruzione “per atto d’ufficio” è ora diventata corruzione “per l’esercizio della funzione”, slegando il fatto di corruzione dal compimento di un atto ed ancorandolo appunto all’esercizio della funzione o del potere del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio. In realtà, come non hanno mancato di notare i primi commentatori, la modifica sembra più che altro una presa d’atto ed una conferma di una giurisprudenza esistente che, già in vigenza del vecchio testo, riteneva non necessaria l’identificazione di uno specifico atto quale oggetto dell’accordo illecito. Di fatto, quindi, la portata della novella ha carattere minimale.

Quanto al reato di concussione, questo è stato “spacchettato” in due parti distinte.

Il comportamento consistente nella costrizione al pagamento, o alla promessa di pagamento, rimane contenuto nell’art. 317 c.p. e vede aumentata la pena minima. Sennonché la fattispecie non vede più come soggetto attivo l’incaricato di pubblico servizio, ma il solo pubblico ufficiale. Modifica, questa, che risulta poco conciliabile con lo spirito di una riforma che, teoricamente, dovrebbe dare un segnale di “tolleranza zero”.

Per quanto riguarda, invece, il comportamento consistente nell’induzione al pagamento o alla sua promessa, è stata introdotta la nuova fattispecie di “induzione indebita a dare o promettere utilità” (art. 319-quater c.p.), correttamente poi inserita nel novero dei reati rilevanti ex D.Lgs 231/2001. Il comportamento è identico a quello già ricompreso nel precedente testo dell’art. 317 c.p., mantenendo altresì la previsione quale soggetto attivo sia del pubblico ufficiale che dell’incaricato di pubblico servizio, ma la pena è significativamente diminuita. Di nuovo, un segnale contrario a quello pubblicamente dichiarato. In ogni caso, la modifica certamente più significativa è costituita dalla punibilità anche del soggetto privato che è indotto al pagamento o alla sua promessa. In termini di politica criminale, la sanzionabilità dell’“indotto” è stata oggetto di forti critiche e, obiettivamente, è discutibile: se pure la riforma sembra essere in linea con le raccomandazioni internazionali, non si è mancato di sottolineare che la possibile condanna dell’“indotto” non ne favorirà certo la collaborazione rispetto alla scoperta di comportamenti anomali del soggetto pubblico. Ma soprattutto l’introduzione di questa nuova fattispecie, che si pone senza dubbio “a metà strada” tra la corruzione e la concussione, ne rende poco visibili i rispettivi confini, rendendo veramente difficile l’opera di individuazione del fatto, della sua corretta qualificazione giuridica e quindi, in ultima analisi, della sua repressione. Se infatti il limite tra concussione e corruzione è (era) costituito dal fatto che, nel primo caso, il soggetto privato è coartato dal soggetto pubblico, mentre, nel secondo caso, rimane libero di determinarsi, l’introduzione di una fattispecie in cui il privato è coartato “un po’ ma non troppo” (tant’è che anche lui è punito) pone il problema di stabilire “quanto” la volontà del privato è rimasta libera. Non è difficile prevedere che i processi per fatti di corruzione/induzione/concussione si dilungheranno sulla quantificazione di tale libertà che diventerà per forza di cose “liquida”. A questo punto sarebbe stato preferibile abolire in toto la fattispecie di concussione e prevedere un’aggravante ad hoc per il reato di estorsione. Ma, si sa, le scelte nette non sono quelle preferite dal nostro legislatore.

Un’ulteriore, indubbia, novità è costituita dall’ introduzione del reato di “traffico di influenze illecite” (art. 346-bis c.p.), in linea con le raccomandazioni avanzate al governo ed al legislatore nazionale da più organismi internazionali (si veda, ad esempio GRECO, Third Evaluation Round - Evaluation Report on Italy, 23 march 2012, par. 111, pag. 30). La nuova fattispecie sanziona comportamenti prodromici, attivi e passivi, rispetto al fatto corruttivo e, stante la clausola di riserva contenuta nella norma, nel solo caso in cui l’accordo corruttivo non si concluda: in questo caso, infatti, il soggetto agente che ad esempio operi quale intermediario tra il corruttore ed il corrotto risponderà, in concorso, del più grave reato di corruzione. Il comportamento costituente reato consiste nel farsi dare o promettere denaro o altro vantaggio patrimoniale quale prezzo per la propria mediazione illecita con il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, ovvero al fine di remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio o all’omissione o al ritardo di un atto d’ufficio; ciò sfruttando relazioni esistenti con il soggetto qualificato. Il soggetto che effettua la dazione o la promessa è anch’egli sanzionato. Rimane fuori dall’ambito della rilevanza penale il medesimo comportamento se commesso in relazione al corretto esercizio della funzione o del potere spettante al soggetto qualificato, anche se si è ipotizzato che in questo caso il reato potrebbe concorrere con la corruzione impropria di cui all’art. 318 c.p. Rimane inoltre priva di sanzione la dazione o la promessa di un’utilità materiale che non consista in un vantaggio qualificabile come patrimoniale, ovvero non avente natura economica. Soprattutto, probabilmente per una banale dimenticanza del legislatore, la fattispecie non è stata inserita nel novero dei reati rilevanti ex D.Lgs 231/2001 ed è quindi priva di sanzione la società o l’ente nel cui interesse o al cui vantaggio il traffico d’influenze sia stato commesso.

L’ultima novità sostanziale della riforma dovrebbe consistere nell’introduzione della fattispecie di corruzione anche nel settore privato. In realtà, l’intervento legislativo si è più che altro tradotto in un maquillage della fattispecie già prevista dall’art. 2635 c.c. (a partire dalla mera differenza terminologica della rubrica, oggi intitolata “corruzione tra privati”, anziché “infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”), avendone mantenuto i numerosi limiti strutturali. La modifica normativa ha ampliato il novero dei soggetti attivi: oggi, oltre ai soggetti qualificati precedentemente considerati (amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci e liquidatori), rispondono del reato anche i soggetti ad essi subordinati (ovvero dipendenti, para-subordinati, agenti ed ogni altro soggetto sottoposto alla direzione o vigilanza dei soggetti qualificati), pur se con pene significativamente ridotte. Come già in precedenza, poi, è punito anche il soggetto corruttore. Quanto al comportamento costituente reato, questo consiste tuttora nel compimento o nell’omissione, a fronte della corresponsione o della promessa di denaro o di altra utilità, di un atto in violazione degli obblighi inerenti il proprio ufficio, a cui oggi si aggiunge la violazione di un più generico obbligo di fedeltà; fatto questo che amplia senza dubbio la portata della fattispecie. Sennonché il reato in questione, a differenza della corruzione nel settore pubblico, era e rimane un reato d’evento, configurabile solo ove il comportamento abbia cagionato un “nocumento” alla società (tra l’altro, essendo vietata l’interpretazione analogica in materia penale, rimane privo di sanzione il fatto corruttivo commesso da un dipendente di un’impresa individuale). Inoltre, a prescindere dalle pene che rimangono piuttosto basse (e che quindi non consentono l’utilizzo di alcuni strumenti di indagine, come le intercettazioni), il reato era e rimane procedibile a querela di parte, salvo che dal fatto corruttivo consegua una distorsione della concorrenza nell’acquisizione di beni o servizi, ovvero che la corruzione del funzionario privato non solo sia stata finalizzata ad acquisire una fornitura a discapito di un concorrente, ma anche che abbia in concreto comportato una violazione di una sorta di par condicio dei fornitori. Insomma, una specie di “doppio evento”, pur se limitato a fini di procedibilità del fatto. La nuova fattispecie è inserita nel novero dei reati rilevanti ex D.Lgs 231/2001.

In buona sostanza, la “riforma” contiene qualche luce, ma anche molte ombre; al punto tale che – indipendentemente dai limiti concettuali dell’intervento normativo, che non ha toccato i reati “spia” della corruzione, primo fra tutti il falso in bilancio, né i meccanismi processuali che possano rendere realmente efficace il suo contrasto – l’enfasi posta sull’approvazione della legge non sembra giustificata.

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