REATI FALLIMENTARI

Bancarotta fraudolenta tra passato, presente e futuro

| 12 Dicembre 2013

Da sempre l’interpretazione degli elementi costitutivi delle fattispecie penal-fallimentari, ha prodotto una netta separazione tra l’interpretazione giurisprudenziale e quella dottrinale delle stesse.

Obiettivo che ci si prefigge con questa serie di articoli è cercare di ripercorrere i punti salienti di questo “eterno contrasto”, soffermando l’attenzione sugli ultimi sviluppi interpretativi, con particolare riferimento a fattispecie di attuale interesse.

La disciplina legislativa del fallimento entra in vigore nel nostro ordinamento con il R.D. 16 marzo 1942, n. 267.

Il primo passaggio interpretativo di rilievo è quello inerente la natura giuridica da attribuire alla sentenza dichiarativa di fallimento emessa in sede civile.

Dal tenore letterale della norma si direbbe che trattasi di condizione obiettiva di punibilità (Cop), ex art. 44, c.p..

Di questo avviso è la Dottrina più autorevole che rinviene nella dichiarazione di fallimento tutti i crismi di una Cop. Al riguardo, è opinione prevalente in dottrina che “la repressione della bancarotta, nelle sue numerose varianti si traduce in un sindacato sistematico della conduzione economico-finanziaria, che avrebbe effetti esiziali su di un’impresa funzionante. Le stesse considerazioni di interesse economico generale che suggeriscono di costruire la bancarotta come reato proprio dell’imprenditore commerciale, più impegnato socialmente del comune debitore, consigliano di legare la repressione al fallimento: sopraggiunto il quale l’imprenditore può essere chiamato al redde rationem senza pericolo per la continuità dell’unità produttiva. Una repressione automatica poco gioverebbe agli stessi creditori: finché la crisi non si dimostri irreversibile essi possono contare su di una ripresa che consenta un soddisfacimento integrale(C. Pedrazzi, F. Sgubbi, in Legge fallimentare a cura di F. Galgano, artt. 216 – 227, pag. 19, Ed ancora:“il fallimento potrebbe essere una condizione obiettiva di punibilità impropria o intrinseca (id est: elemento portatore di un interesse solo formalmente estraneo al reato ma sostanzialmente del medesimo tipo o comunque prossimo rispetto a quello del reato stesso), con la conseguenza che il fatto di bancarotta patrimoniale da solo, senza l’elemento aggiuntivo, non si presenta come significativamente e comprensibilmente lesivo di alcun bene giuridico”, F. Mucciarelli, “La bancarotta distrattiva è reato d’evento?”, Dir. Pen. e Processo, 2013, 4, 437 (nota a sentenza).

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Di parere diametralmente opposto è invece la Giurisprudenza.

Inizialmente, infatti, si sviluppa un contrasto in seno alla Suprema Corte risolto con l’intervento delle Sezioni Unite che, con la sentenza del 25 gennaio 1958, chiariscono come “la dichiarazione di fallimento, pur costituendo un elemento imprescindibile per la punibilità dei reati di bancarotta, si differenzia concettualmente dalle condizioni obiettive di punibilità vere e proprie perché, mentre queste presuppongono un reato già strutturalmente perfetto, sotto l’aspetto oggettivo e soggettivo, essa, invece, costituisce, addirittura, una condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso è collegata l’esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi od omissivi anteriori alla sua pronunzia, e ciò in quanto attiene così strettamente all’integrazione giuridica della fattispecie penale, da qualificare i fatti medesimi, i quali, fuori dal fallimento, sarebbero, come fatti di bancarotta penalmente irrilevanti”.

Il principio sancito da tale sentenza, rimane immutato per sessant’anni, sino ad arrivare ai giorni nostri (Ed ancora:“il fallimento potrebbe essere una condizione obiettiva di punibilità impropria o intrinseca (id est: elemento portatore di un interesse solo formalmente estraneo al reato ma sostanzialmente del medesimo tipo o comunque prossimo rispetto a quello del reato stesso), con la conseguenza che il fatto di bancarotta patrimoniale da solo, senza l’elemento aggiuntivo, non si presenta come significativamente e comprensibilmente lesivo di alcun bene giuridico”, F. Mucciarelli, “La bancarotta distrattiva è reato d’evento?”, Dir. Pen. e Processo, 2013, 4, 437 (nota a sentenza).

Conseguenze dirette di siffatta impostazione si riversano in tema di nesso di causalità e di elemento soggettivo.

Rispetto al primo la Giurisprudenza ha sempre considerato non causalmente collegati la condotta distrattiva con il dissesto della società e la successiva dichiarazione di fallimento: “essendo provate le distrazioni, ai fini della sussistenza del reato contestato non ha alcun rilievo la mancanza del nesso causale con il pregiudizio ai creditori, in quanto i fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilevanza penale in qualunque tempo essi siano stati commessi, e quindi anche se la condotta si è realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza, non richiedendo la legge (L. Fall., art. 216) un nesso causale o psichico tra la condotta dell’autore e il dissesto dell’impresa, e, quindi il pregiudizio dei creditori, previsto soltanto per l’ipotesi di cui alla L. Fall., art. 223, comma 2” (Cass. Pen., Sez. V, n. 11899/2010).

A conclusioni analoghe, partendo però da presupposti diametralmente opposti, giunge anche la Dottrina.

E’ opinione prevalente, infatti, che, salvo le ipotesi espressamente previste dal Legislatore, non sia richiesto dalla norma un nesso eziologico tra il fallimento e le condotte penalmente sanzionate, e da ciò la conclusione per cui è impossibile ricondurre la dichiarazione di fallimento tra gli elementi costitutivi del reato.

Una siffatta ricostruzione, quindi, se applicabile al caso in cui la dichiarazione di fallimento venga qualificata come condizione obiettiva di punibilità, stride invece con la definizione di fallimento quale elemento costitutivo del reato. Come tale, infatti, la condotta tipica andrebbe collegata eziologicamente e soggettivamente al fallimento.

Discorso analogo vale per la valutazione dell’elemento soggettivo.

La Giurisprudenza ha sempre rinvenuto nel dolo generico il criterio minimo di imputazione soggettiva della condotta, anche nella forma del dolo eventuale.

Dolo generico che “consiste nella consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte” (Cass. Pen., Sez. V, n. 11899/10).

Anche in questo caso, quindi, non è prevista alcuna forma di imputazione soggettiva rispetto ad uno degli elementi costitutivi della fattispecie come, appunto, la dichiarazione di fallimento.

Ed anche in questo caso la conclusione a cui giunge la Giurisprudenza, trova concorde la Dottrina solo nella misura in cui la dichiarazione di fallimento sia qualificata come condizione obiettiva di punibilità (Cfr C. Pedrazzi, F. Sgubbi, in Legge fallimentare a cura di F. Galgano, artt. 216 – 227, pag. 76, “come condizione obiettiva di punibilità il fallimento è invece estraneo all’oggetto del dolo (art. 44 cod. pen.)”.

Di queste problematiche si è occupata, come vedremo meglio nella terza parte di questa breve trattazione, una recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione che ha cercato di introdurre per la prima volta, alcuni temi che saranno, a parere dello scrivente, di centrale importanza nell’evoluzione interpretativa della fattispecie in oggetto.

Dopo aver brevemente descritto il quadro storico-interpretativo che caratterizza le fattispecie in esame e prima di analizzare quali sono le prospettive future al riguardo, è intenzione dello scrivente procedere con l’analisi di una fattispecie che sempre maggiore importanza acquista in ambito imprenditoriale.

Infatti, lo sviluppo economico ed il mutamento del quadro sociale in cui la Legge Fallimentare opera all’interno del nostro ordinamento, ha portato gli interpreti a doversi confrontare con fattispecie concrete non disciplinate in alcun modo dalle norme in esame.

Rispetto a tali problematiche, da un lato è stato il Legislatore ad intervenire in via integrativa sulla legislazione vigente (basti pensare alla modifica del 2002, degli artt. 223 e segg., c.d. bancarotta impropria).

Dall’altro, invece, ci troviamo di fronte ad un vuoto legislativo che solo in parte è stato colmato dall’interpretazione giurisprudenziale e dottrinale.

Per esempio, un tema a lungo affrontato sia dalla Dottrina che dalla Giurisprudenza, inerisce le condotte che appaiono, prima facie, come condotte distrattive e perciò tali da configurare il reato ex art. 216, L.F., quando realizzate nell’ambito di gruppi di imprese.

Bisogna innanzi tutto premettere che manca, all’interno del Codice Civile, una specifica disciplina dei gruppi d’imprese. Riferimenti normativi definitori dei gruppi possono essere rinvenuti esclusivamente con riferimento a normative settoriali (è il caso, ad esempio, dell’art. 60, T.U.B. o dell’art. 11 T.U.F.).

Due, unici, riferimenti codicistici rilevanti in materia di gruppi d’imprese, riguardano i cc.dd. interessi compensativi.

Il primo, l’art. 2497, 1° comma, cod. civ. (riformato dal D. Lgs., n. 6 del 2003), stabilisce, dopo aver descritto la responsabilità delle società o degli enti che esercitando attività di direzione e coordinamento di società arrecano un danno ai creditori, che “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazione a ciò dirette”.

Il secondo, il 3° comma dell’art. 2634, cod. civ. (così come riformato dal D. Lgs., n. 61 del 2002), in materia di infedeltà patrimoniale, stabilisce che “in ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”.

A differenza della disciplina ex art. 2496, cod. civ., in questo caso il vantaggio compensativo è idoneo a scriminare la condotta degli amministratori, altrimenti penalmente sanzionata.

Inevitabile dunque che tale materia divenisse oggetto di discussione con riferimento alle fattispecie di bancarotta fraudolenta, con particolare riferimento alla bancarotta c.d. impropria, ex art. 223, L.F..

Preliminarmente va sottolineato che nessuna norma della Legge Fallimentare fa riferimento ai vantaggi compensativi o comunque ai gruppi di imprese.

Ci si deve rifare esclusivamente all’interpretazione giurisprudenziale fornita dalla Suprema Corte di Cassazione.

In un primo tempo, prima delle citate riforme del 2002 e del 2003, i Giudici di piazza Cavour si sono assestati su una posizione di netta chiusura.

Su tutte, basti citare la sentenza n. 13169 del 2001: “in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, il concetto di gruppo di società, ovvero ‘holding’, ha solo valenza finanziaria e programmatica, ma lascia intatta la distinzione giuridico – patrimoniale tra le diverse società. Pertanto la destinazione di risorse da una società all’altra, sia pur collegata, integra perfettamente la violazione del vincolo patrimoniale nei confronti dello scopo strettamente sociale e configura la condotta del delitto sopra menzionato”.

Una siffatta impostazione è andata via via modificandosi sino ad arrivare, anche grazie alle citate riforme e visto l’aumento del fenomeno dei gruppi di società nella realtà economica nazionale, alle prime aperture da parte della giurisprudenza di legittimità.

E’ il caso della pronuncia della Cassazione n. 10688 del 2004, con cui i Giudici di legittimità, pur non escludendo la penale responsabilità degli imputati, realizzano una prima apertura chiarendo che “in caso di distrazione di beni sociali in favore di altra società appartenente al medesimo soggetto, la configurabilità, qualora intervenga il fallimento, del reato di cui al combinato disposto degli art. 223 comma 2 n. 1 l. fall. e 2634 c.c., non può essere esclusa, ai sensi del comma 3 del citato art. 2634 (secondo cui 'in ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall'appartenenza al gruppo'), per il solo fatto che il soggetto abbia il controllo di entrambe le società, occorrendo invece che egli abbia svolto una vera e propria funzione imprenditoriale di indirizzo e coordinamento delle società controllate (cosiddetto 'holding pura'), eventualmente anche accompagnata da attività ausiliaria o finanziaria (cosiddetto 'holding operativa') dotandosi, a tal fine, di apposita, idonea organizzazione, con correlativa assunzione di responsabilità ai sensi dell'art. 2497 c.c.”.

Si deve però sottolineare come, l’imputazione oggetto della citata pronuncia non facesse riferimento ad una fattispecie di bancarotta, ma bensì a quella ex art. 2634, cod. civ. (infedeltà patrimoniale).

Bisogna attendere ancora due anni per una decisione in materia di gruppi d’imprese e vantaggi compensativi con riferimento ai reati di bancarotta.

In quest’ottica possiamo infatti collocare la sentenza della Cassazione n. 36764 del 2006 che ha, in modo più chiaro ed approfondito, analizzato la tematica degli interessi compensativi nei gruppi d’imprese con riferimento ai reati di bancarotta fraudolenta impropria.

In particolare la citata sentenza ha cercato di fare la summa delle precedenti pronunce sul tema, chiarendo che “non è sufficiente, al fine di escludere la riconducibilità di un’operazione di diminuzione patrimoniale senza apparente corrispettivo ai fatti di distrazione o dissipazione incriminabili, la mera ipotesi della sussistenza di vantaggi compensativi, ma occorre che gli ipotizzati benefici indiretti della fallita risultassero non solo effettivamente connessi ad un vantaggio complessivo del gruppo ma altresì idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta: in guisa tale da non renderla incapace d’incidere (perlomeno nella ragionevole previsione dell’agente) sulle ragioni dei creditori della società” (Cass. Pen., 24 maggio 2006, n. 36764).

Da quanto scritto sino ad ora non si può certo dire che la Giurisprudenza non abbia ricostruito un quadro completo della fattispecie in esame. Eppure a tali slanci interpretativi, non è corrisposta un’applicazione altrettanto risoluta ai casi di specie.

Non risultano infatti allo scrivente decisioni, perlomeno dei Giudici di legittimità, che abbiano assolto dall’accusa di bancarotta fraudolenta, applicando i principi sovra enunciati in materia di gruppi di imprese.

Sembra che la Cassazione, non potendo più ignorare la questione, l’abbia affrontata dal punto di vista meramente interpretativo, senza compiere quel passaggio ulteriore che porta ad un applicazione più stringente della disciplina in oggetto alle fattispecie concrete.

* * *

Arrivati al terzo ed ultimo capitolo di questo rapido excursus nelle fattispecie penal-fallimentari, si sente il bisogno, dopo aver a lungo indugiato sul passato, di dare uno sguardo in avanti, verso quelle che potrebbero essere le evoluzioni future della disciplina in oggetto.

E’ parere dello scrivente, infatti, che sia giunto il momento, in materia di reati legati alla situazione di crisi societaria, di ricucire quelle distanze che hanno così tanto e così a lungo separato Dottrina e Giurisprudenza.

E non ci si riferisce esclusivamente al tema dei gruppi d’imprese e degli interessi compensativi, ma, in generale, a tutta la disciplina penal-fallimentare, a cominciare dalla natura giuridica da attribuire alla dichiarazione di fallimento.

Istanza di rinnovamento che sembra essere stata accolta anche dalla Giurisprudenza.

Si fa riferimento alla pronuncia della V Sezione, della Suprema Corte di Cassazione, n. 47502, depositata in data 6/12/2012 ('Nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione lo stato di insolvenza che dà luogo al fallimento costituisce elemento essenziale del reato, in qualità di evento dello stesso, e pertanto deve porsi in rapporto causale con la condotta dell'agente, e deve altresì essere soggetto dall'elemento soggettivo del dolo).

I Giudici di piazza Cavour hanno, con la predetta pronuncia, fatto un primo passo in questa direzione facendo propri principi che sono da sempre sostenuti da autorevole Dottrina, ma che non sono mai stati fatti propri dalla Giurisprudenza, anzi ponendosi in aperto contrasto con l’orientamento ampiamente consolidato della Suprema Corte.

Alla base di questa comunque importante decisione continua ad esserci la qualifica della dichiarazione di fallimento come elemento costitutivo del reato.

Chiarisce, infatti, la Suprema Corte: “la natura di elemento costitutivo del reato del fallimento comporta, da un lato, che non qualsiasi atto distrattivo può di per sé considerarsi reato, dall’altro, che la punibilità non può essere condizionata ad un evento la cui realizzazione prescinda da una compartecipazione soggettiva dell’agente, o, ancor peggio, da qualsiasi collegamento eziologico tra la condotta ed il verificarsi del dissesto, in contrasto con i principi di cui agli artt. 40, 41, 42, 43 c.p.; ne consegue che la situazione di dissesto, che dà luogo al fallimento, deve essere rappresentata e voluta (o quanto meno accettata come rischio concreto della propria azione) dall’imprenditore e deve porsi in rapporto di causalità con la condotta di distrazione patrimoniale”.

E’ proprio il richiamo alla disciplina codicistica, e quindi alle norme costituzionali, che lascia sperare che tale pronuncia non resti una voce inascoltata, ma che dia avvio ad una corrente interpretativa nuova delle fattispecie in esame.

Si deve, al riguardo, notare come, nello stesso giorno d’udienza, altro Collegio della stessa Sezione della Cassazione abbia emesso la sentenza n. 733 (depositata però nel 2013) che, riprendendo i principi giurisprudenziali classici in materia, ha ribaltato completamente quanto affermato con la succitata sentenza, ribadendo ancora una volta che, “in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, la punibilità della condotta non è subordinata alla condizione che la stessa distrazione sia causa del dissesto, in quanto, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, i fatti distrattivi assumono rilevanza penale in qualsiasi tempo siano stati commessi, e, dunque, anche quando l’impresa non versava ancora in situazione di insolvenza, né rileva, trattandosi di reato di pericolo, che – al momento della consumazione – l’agente avesse consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa per non essersi lo stesso ancora manifestato”.

E’ quindi parere dello scrivente che sia la Dottrina sia la Giurisprudenza debbano trovare un punto di incontro, per giungere ad un’applicazione della materia penal-fallimentare sempre più equa e, soprattutto, sempre più vicina alle fattispecie concrete, specialmente in periodi di crisi come quelli attuali.

Aggiungere alle già gravissime problematiche che conseguono una crisi d’impresa, il “peso” di un procedimento penale, basandosi su un’interpretazione giurisprudenziale che si fonda su radici datate più di sessant’anni, non sembra rispondere alla natura di extrema ratio che deve necessariamente caratterizzare la sanzione penale.

Infatti, bisogna dare di certo credito alle parole contenute nella sentenza n. 47502/2012, laddove si chiarisce che “tale orientamento – si fa riferimento al consolidato orientamento giurisprudenziale -, che questo collegio intende sottoporre a revisione critica, si è formato per gemmazione dalle vecchie pronunce e non è più stato approfondito in tempi recenti; la maggior parte delle pronunce richiamate si limita ad affermazioni di tipo assertivo, che sono più che legittime ai fini della motivazione della decisione in quanto richiamano i precedenti specifici, ma che non consentono di rilevare il ragionamento giuridico che si pone alla radici di tali assunti” (Sul punto, cfr F. Viganò, nota a sentenza, Diritto Penale Contemporaneo “Auctoritas non facit legem , verrebbe da dire ribaltando il noto adagio hobbesiano: in un ordinamento costituzionale, la legge la fa il legislatore, non l'autorità dei precedenti. E in ciò ha perfettamente ragione questa magari discutibile ma coraggiosa sentenza: se, come prevedibile e forse auspicabile, la Cassazione vorrà in futuro riaffermare l'irrilevanza dell'accertamento del nesso causale e del dolo rispetto alla dichiarazione di fallimento - in quanto accadimento spesso determinato da fattori non dominati è dominabili dall'imprenditore -, lo dovrà fare ora con argomenti più solidi di quelli tralatizi, e soprattutto più attenti alla compatibilità con la logica del sistema e con i dati normativi (a cominciare da quelli del codice penale, applicabili anche alla materia speciale del diritto penale fallimentare). Dati normativi ai quali il giudice - anche quello supremo - è pur sempre soggetto ai sensi dell'art. 101 Cost.”.).

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