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Contributo a cura di Giovanni Golotta, avvocato cassazionista e Giudice di pace Ufficio di Locri
Componente Commissione distrettuale per la formazione della magistratura onoraria presso la Corte d'appello di Reggio Calabria
Il 16 dicembre scorso è stato approvato dal Consiglio dei Ministri lo schema di decreto legge (nel prosieguo DL) recante «Disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile».
Lo schema, approvato dal Consiglio dei Ministri, è stato pubblicato sulla G.U. 297 del 22 dicembre 2011.
Il provvedimento pubblicato in G.U., a differenza dello schema proposto al Consiglio dei Ministri, consta di 17 articoli, mentre lo schema proposto recava un articolo in più.
Il DL si divide in due capi:
a) Il primo dall'art. 1 all'art. 11 - oggetto di questo breve contributo a prima lettura - contiene norme finalizzate ad introdurre nell'ordinamento, disposizioni dirette a approntare un rimedio alle situazioni di sovraindebitamento di soggetti (persone fisiche o enti collettivi) cui non si applicano le vigenti norme in materia di procedure concorsuali .
b) Il secondo contiene norme che riguardano la mediazione (art. 12) ed il processo civile (artt. da 14 a 15) e le società (art. 16).
L'ultimo articolo, il 17, reca disposizioni relative all'entrata in vigore del DL.
Con questo contributo, si intende fornire, insieme ad una prima sintetica esposizione della normativa relativa solo al capo I, qualche prima considerazione, pur nella consapevolezza della possibilità che il testo muti sia in sede di presentazione per la promulgazione sia in sede di successiva conversione in legge.
CONSIDERAZIONI PRELIMINARI
La considerazione che per prima sorge spontanea alla lettura del testo, è quella della effettiva utilità dell'introduzione nel corpo legislativo, facendo ricorso per giunta alla decretazione d'urgenza, di una disposizione che prevede un procedimento quasi del tutto sovrapponibile ad una norma già esistente: l' art. 162 bis della Legge Fallimentare.
Il quasi serve a tener fuori la “frangia” della nuova norma che istituisce (artt. 2 comma 1 e 10 e, per la fase transitoria, 12 del DL) i cosiddetti “organismi di mediazione della crisi”, con funzioni non ben chiaramente definite sebbene implicitamente riconducibili a quelle di supporto del debitore e di vigilanza nella procedura di composizione della crisi.
Una diversa considerazione, di carattere metagiuridico, non si sottrae alla suggestione che deriva dalla necessaria presa d'atto di una specie di limitata equiparazione tra individuo ed impresa che il legislatore ci consegna insieme alla sensazione di stare assistendo ad una graduale ma profonda trasformazione della nostra Società; ora più marcatamente orientata, rispetto anche al passato prossimo, più ai principi dell' economia di mercato che a quelli solidaristici di derivazione costituzionale.
A scanso di equivoci, va detto che l'approntare anche per le famiglie sovraindebitate uno strumento che consenta loro almeno di “tirare una boccata di respiro” è fatto indubbiamente positivo, che reca però in sé l'insidioso rischio di cristallizzare nella coscienza comune la visione di un individuo destinato, per sua natura quasi, a consumare anche a costo di indebitarsi oltre le proprie potenzialità, nella certezza di poter comunque alla fine scamparla in qualche modo, e dell'ormai data per assodata funzionalità di tale modello al sistema complessivo dell'economia di mercato .
In questo contesto, la pur prevista presenza pubblica – sotto la specie del controllo giudiziario e di quello, pur controvertibile, dei cosiddetti “organismi di composizione della crisi” (di cui all'art. 2 comma 1 e 10 del DL) - si vede assegnare i suoi spazi all'inizio, nel cuore ed alla foce del procedimento (oltre che nella fase successiva di controllo dell'attuazione dell'“accordo”).
Tale presenza pare rafforzare la convinzione che mediante essa si sia voluto, in buona sostanza, sancire una sorta di collateralismo statale mercé la condivisione della logica dei mercati finanziari.
Probabilmente, ma questa è un'impressione del tutto personale, in questa prospettiva al Tribunale del luogo ove risiede il debitore sono stati affidati:
a) il compito di ricevere l'istanza di ammissione alla procedura (art. 4 del progetto di DL);
b) quello di fissare l'udienza e di disporne la comunicazione ai creditori (art. 5 comma 1);
c) quello di sospendere, nei casi previsti, per 4 mesi l'avvio o la prosecuzione di “azioni esecutive individuali” nei confronti del debitore ed altri procedimenti cautelari a tutela preventiva del credito (art. 5 comma 3);
d) quello di omologare l'accordo ( art. 7 comma 2);
e) quello di decidere sulle eventuali contestazioni insorte in sede di attuazione dell'accordo (art. 8 commi 2 e 3) ;
f) quello di annullare l'accordo (art. 9 comma 1) nonché
g) quello di pronunciarsi sull'istanza di risoluzione dell'accordo medesimo (art. 9 comma 2).
Alla luce di quanto esposto fino a qui e delle pur sommariamente accennate analogie con la procedura predisposta dall'art. 162 bis L.F., sorgono sin d'ora spontanei almeno due interrogativi:
a) il primo sul perché non si sia scelta una forma d'intervento legislativo diretto ad apportare modifiche all'art. 162 bis della L.F. miranti ad estenderne l'ambito di operatività anche a soggetti diversi dagli attuali destinatari della Legge come individuati dal suo art. 1, avuto riguardo anche al fatto che, come si avrà modo di vedere, il meccanismo predisposto da questa norma della L.F. risulta più semplice e permette di giungere a risultati del tutto simili a quelli ai quali si perviene con gli accordi di ristrutturazione del debito;
b) il secondo attiene al differente trattamento riservato all'imprenditore (persona fisica o giuridica) ammesso alle procedure concorsuali rispetto a quello (persona fisica o giuridica) non ammesso e, come tale (salvo quanto si dirà in seguito in ordine al comma 5 dell'art. 7 del DL), destinatario della norma in esame. Infatti, per l'art. 162 L.F., l'imprenditore può direttamente predisporre e concludere con i propri debitori accordi di ristrutturazione, mentre l'art. 2 comma 1 del DL in commento impone all'imprenditore non ammesso alle procedure concorsuale di rivolgersi ai cosiddetti organismi di “mediazione della crisi” per l'imposto “ausilio” già in fase di redazione della proposta ai creditori. Ora, se tale ricorso può, in astratto, avere un senso per il caso di sovraindebitamento del consumatore, dato che - alla stregua del complesso di norme che oggi lo tutela - al medesimo viene riconosciuto lo status di “soggetto socialmente (perché economicamente) debole”, e perciò si presume non abbia esperienza e nozioni necessarie per affrontare banche e società finanziarie ed altri più “attrezzati” creditori, sfugge invece la ragione per la quale il “debitore che svolge attività d'impresa”(art. 4 comma 3 del DL) abbia bisogno, anche ove sia persona giuridica, di tale “assistenza”. A ben vedere, la differenza tra la figura di questo imprenditore e quella disegnata dagli artt. 1 e 5 della L.F. in null'altro pare radicarsi se non nell'accertata sussistenza di ragioni in parte soggettive ed oggettive ostative all'accesso alle procedure concorsuali - si pensi al cosiddetto “piccolo imprenditore”, all'imprenditore agricolo per un verso ed all'accertata insussistenza di almeno una delle caratteristiche che connotano le soglie di fallibilità di cui agli artt. 1,5,6 e 15 L.F. per l'altro -
LE NORME DEL CAPO I DALL'ART. 1 ALL'ART. 7
Addentrandoci nell'esame schematico dei primi 7 articoli del DL, pare utile evidenziare come il Decreto Legge risulta essere quasi perfettamente sovrapponibile al Disegno di Legge presentato dal senatore Centaro (n. C. 2364 disegno di legge C. 2364 «Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento», approvato dal Senato il 1° aprile 2009 (S. n. 307) e attualmente all'esame della Camera dei deputati) . Il quale al comma 1 del suo art. 13 (Finalità) stabilisce che: <<Al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili alle vigenti procedure concorsuali, è consentito al debitore concludere un accordo con i creditori nell'ambito della procedura di composizione della crisi disciplinata dal presente capo.>>. Il perimetro di applicazione di tale norma pare avere ampiezza indefinita ed essere dotato di un'intima elasticità (caratteristiche che avrebbero consegnato all'interprete l'individuazione dei soggetti legittimati alla conclusione dell'“accordo” oggetto dell'intervento legislativo).
(...)
LA NOZIONE DI SOVRAINDEBITAMENTO E QUELLA DI CONSUMATORE
La stessa nozione di sovraindebitamento - della quale parleremo nel prosieguo - ha contenuto diverso a seconda che si tratti del consumatore o di soggetti diversi da questi, ragione questa per la quale si impone una preliminare individuazione della categoria del “consumatore”, essendo le altre figure residuali e comunque riconducibili in generale a soggetti che svolgono attività economica o professionale in forma singola o organizzata.
La definizione di consumatore viene fatta dal DL (art. 1 lett. b) richiamando quella portata dal cosiddetto Codice del Consumo (DLgs 6 settembre 2005 n. 206).
Esso è, quindi: "la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta" (art. 3 comma 1 lettera a).
Nel testo licenziato dal CdM del 16 dicembre, limitatamente al consumatore il sovraindebitamento veniva determinato facendo riferimento “esclusivamente” dall'inadempimento delle obbligazioni dallo stesso contratte.
Nel testo approvato dal CdM e pubblicato in G.U. l'espressione “esclusivamente” è stata sostituita con quella certamente più elastica di “prevalentemente”, producendo in tal modo un ampliamento del perimetro oggettivo della situazione di crisi del debitore, a determinare la quale concorrono ora, sebbene in misura comparativamente minore rispetto agli altri, anche debiti contratti al di fuori dell'ambito del “consumo”.
Sempre con riferimento alla determinazione della figura del “ consumatore” come destinatario della normativa di tutela di cui al citato DLgs 206/05, va dato conto qui, e solo per inciso, della perdurante sussistenza di dubbi in ordine all'esatta determinazione del perimetro di applicabilità soggettiva della normativa speciale.
Secondo un non secondario orientamento giurisprudenziale, infatti, “deve essere considerato 'consumatore' la persona fisica che, pur svolgendo attività imprenditoriale o professionale, conclude un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio di dette attività, mentre deve essere considerato 'professionista' tanto la persona fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che, invece, utilizza il contratto nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale. Perché ricorra la figura del 'professionista' non è necessario che il contratto sia posto in essere nell'esercizio dell'attività propria dell'impresa o della professione, essendo sufficiente che venga posta in essere per uno scopo connesso all'esercizio dell'attività imprenditoriale o professionale”.
Alla stregua di quest'orientamento, anche il “professionista” potrebbe accedere al sistema di esdebitamento predisposto per il consumatore, a condizione che i debiti siano stati contratti per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all'esercizio della sua attività professionale (es. l'acquisto della casa o di un'automobile non aziendale o di una barca ecc. ecc.).
La circostanza non è di poco conto né priva di risvolti pratici significativi.
(...)
IL PROCEDIMENTO
Presupposti di ammissibilità: il sovraindebitamento
La normativa approvata ricalca, come s'è già accennato, quella portata dall'art. 182 bis L.F.
Questa prevede che:
a) l'imprenditore in stato di crisi può domandare al Tribunale l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti; ciò depositando la documentazione di cui all'articolo 161, ed allegando una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) della stessa L.F. sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei;
b) l'accordo viene pubblicato nel registro delle imprese ed acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione;
c) dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni, i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore;
d) dalla presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di omologazione dell'accordo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, a pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore e le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano. (art. 168 L.F.). I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dalla stessa L.F. (art. 167);
e) entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione al Tribunale;
f) il Tribunale, dopo essersi pronunziato sulle opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato reclamabile alla corte di appello - ai sensi dell'articolo 183 L.F. - entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese;
g) su istanza del debitore il giudice può vietare, anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell'accordo, di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive. In tal caso l'imprenditore dovrà depositare, presso il tribunale competente della documentazione indicata dall'articolo 161, una proposta di accordo ed una dichiarazione autocertificata, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti, nonché una dichiarazione redatta da un professionista avente i requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), circa la idoneità della proposta ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare;
h) l'istanza di sospensione dovrà essere pubblicata nel registro delle imprese allo scopo di renderla idonea a produrre l'effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione;
i) entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'istanza, il Tribunale fissa con decreto l'udienza disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa;
j) nel corso dell'udienza, se il Giudice riscontra la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati, assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del primo comma. Il decreto del precedente periodo è reclamabile.
(...)
ASPETTI PROCEDURALI
La procedura prevista e comune ad entrambi i soggetti (consumatore ed imprenditore) è, schematicamente, la seguente:
a) con l'”ausilio” degli organismi di composizione della crisi di cui al successivo art. 10 del DL che hanno sede nel circondario del tribunale competente può proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti; ciò sulla base di un piano che:
a.1 assicuri il regolare pagamento anche dei creditori estranei all'accordo stesso;
a.2 preveda i termini e le modalità di pagamento dei creditori (anche suddivisi in classi ed anche facendo riferimento a crediti futuri – art. 3 comma 1);
a.3 contenga le garanzie rilasciate per l'adempimento;
a.4 determini le modalità per l'eventuale liquidazione dei beni;
a.5 indichi eventuali limitazioni all'acceso del debitore al mercato del credito al consumo, all'utilizzo di strumenti di pagamento elettronico e la sottoscrizione di strumenti creditizi e finanziari;
a.6 per il caso di insufficienza del patrimonio del debitore, la sottoscrizione da parte di uno o più terzi dell'accordo, in funzione di garanzia di “fattibilità” del piano (art. 3 comma 2).
Sull'esatta determinazione dei compiti degli “Organismi” qualche perplessità poteva essere alimentata dall'art. 11 del Progetto di DL.
Per tale norma, infatti, era previsto che, su autorizzazione del giudice, e sebbene limitatamente allo “svolgimento dei compiti e delle attività previsti dal presente decreto” questi organismi possano aver accesso:
a1) ai dati contenuti nell'anagrafe tributaria;
a2) nei sistemi di informazioni creditizie;
a3) nelle centrali rischi ed, infine,
a4) nelle altre banche dati pubbliche.
Tale accesso avrebbe potuto determinare, alla stregua di quanto disposto dall'art. 10, l'assunzione di quelle iniziative, residuali sebbene non individuate, funzionali alla predisposizione del piano di ristrutturazione, al raggiungimento dell'accordo , alla sua esecuzione nonché alla verifica della veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, giusta la previsione di cui all'art. 10 commi 6 e 7 del DL.
Ma, come s'è detto, la norma non è stata riprodotta nel testo definitivo del DL in commento come pubblicato sulla G.U.
Il piano stesso può inoltre prevedere:
b) per il caso di conferimento di beni, la nomina di un amministratore fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori (art. 2);
c) la moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori estranei all'accordo purché concorrano cumulativamente le seguenti condizioni:
c.1 il piano risulta idoneo ad assicurare il pagamento alla scadenza del nuovo termine;
c.2 la moratoria non riguardi crediti impignorabili (art. 3)
(...)
LA FASE GIUDIZIALE
A questo punto si apre la fase giudiziale della procedura retta dagli artt. 737 e seguenti del codice di rito e preordinata all'omologazione (art. 8) dell'accordo di cui all'art. 6.
Il giudice - la legge non dice quale, ma verosimilmente e per l'evidente analogia della materia, dovrebbe essere quello delegato ai fallimenti - verifica dapprima se la proposta soddisfa i requisiti soggettivi ed oggettivi di cui agli artt. 2 e 4 del DL, quindi fissa con decreto - del quale va data “idonea forma di pubblicità” ovvero per il caso in cui il debitore sia imprenditore la pubblicazione in apposita sezione del registro delle imprese (art. 5 comma 2) - l'udienza alla quale dovranno comparire il debitore ed i creditori.
All'udienza lo stesso giudice - verificata l'insussistenza di cause ostative di cui all' art. 5 comma 3 - con decreto dispone che:
a) i creditori aventi titolo anteriore all'accordo, per 120 giorni - dalla data del provvedimento o da quella dell'accordo? - non possano iniziare o proseguire – a pena di nullità - azioni esecutive individuali, sequestri conservativi, acquisti di diritti di prelazione sul patrimonio del debitore, con esclusione dei soli crediti impignorabili; tale sospensione vale solo per una volta anche in caso di successive proposte d'accordo.
b) Durante lo stesso periodo rimangono sospesi i termini di prescrizioni e non si verificano decadenze .
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L'ACCORDO E LA SUA OMOLOGAZIONE
L'IMPUGNAZIONE ANNULLAMENTO E RISOLUZIONE DELL'ACCORDO
