Proprietà intellettuale

La contraffazione on line e la responsabilità degli Internet Service Provider

| 04 Dicembre 2012

Master "Diritto e Impresa" - Ed. 17° 2012

A CURA DELLA REDAZIONE DI LEX24
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A cura dei partecipanti al Master Diritto e Impresa, Ed. 17° 2012:

Valentina Graziuso

Guido D’Amato

Raffaella Colamarino

Sofia Pugliese

Roberto Marullo

con il coordinamento dell'Avv. Jacopo Liguori, Senior Associate dello Studio Legale Bonelli Erede Pappalardo



La contraffazione online è un fenomeno di grande attualità, rilevanza giuridica, economica e sociale. Le conseguenze pregiudizievoli che ne derivano sono di estrema gravità, sia per i titolari dei diritti di proprietà industriale, che per la sicurezza e la salute dei cittadini. Le proporzioni raggiunte sono allarmanti, con un incremento del 1850% dal 1994 ad oggi. La maggior parte dei prodotti contraffatti provengono dal sud est asiatico e sono diretti alla commercializzazione nei paesi dell’Unione Europea (Report on EU customs enforcement of intellectual property rights- Results at EU Border 2010); il giro d’affari si aggira ormai tra i 3,5 e i 7 miliardi di Euro. Il 60% del mercato della contraffazione riguarda il settore dell’abbigliamento e della moda (Dati Indicam 2011).

L’evoluzione delle reti web, l’incremento dei servizi offerti dai provider e la diffusione dell’e-commerce quale mezzo attraverso il quale gli utenti scelgono di porre in essere le loro transazioni commerciali, hanno dato inevitabilmente luogo ad un vivace dibattito su diversi temi, tra cui: il ruolo e la responsabilità degli operatori del web, anche per gli illeciti commessi da terzi per mezzo delle loro piattaforme informatiche, e gli strumenti utilizzati per contrastare il fenomeno della contraffazione online.
Già da alcuni anni, dottrina e giurisprudenza si interrogano sul ruolo e la responsabilità degli operatori di Internet. Gli illeciti commessi a mezzo Internet, con particolare riferimento alla contraffazione online, si consumano, infatti, per mezzo della rete, con la diffusione o utilizzazione, da parte degli utenti, di dati o informazioni che possono costituire violazioni dei diritti di proprietà intellettuale.
Il D.lgs. n. 70/2003 (attuazione della Direttiva Ce n. 31/2000) prevede agli artt. 14, 15 e 16, tre tipologie di Internet Provider: il c.d. Access Provider i cui servizi sono necessari per accedere alla rete; il c.d. Caching Provider che offre il servizio di memorizzazione temporanea delle informazioni ed il c.d. Hosting Provider che ospita e memorizza il contenuto degli utenti rendendo loro disponibile uno spazio sul proprio server per l’apertura di un sito o una pagina web. Con particolare riferimento all’Hosting Provider (come ad esempio la nota piattaforma di aste online ebay o il sito web Youtube che consente la condivisione e visualizzazione di video), la normativa precisa che questi non risponde degli illeciti posti in essere da terzi per il tramite della propria piattaforma (ad es. un soggetto che diffonde materiale coperto da diritti di proprietà intellettuale di terzi), qualora non sia effettivamente a conoscenza degli stessi ovvero, una volta conosciuti, agisca per rimuoverli.

Il problema dell’effettiva conoscenza di tali illeciti ha generato un ampio dibattito ed è stato oggetto di numerose pronunce. Da ultimo, si veda la sentenza del Tribunale di Firenze n. 14420/2012 in base alla quale si ritiene che il provider sia a conoscenza degli illeciti nel momento in cui un organo competente dichiari l’illiceità dei dati pubblicati, ovvero ne ordini la rimozione o infine dichiari l’esistenza di un danno; non sembrano sufficienti pertanto le diffide inviate dal titolare dei diritti, in quanto mere “prospettazioni unilaterali”. In senso contrario la CGE nella causa n. 324/09 che ha ritenuto il gestore a conoscenza dei fatti nel momento in cui, secondo l’ordinaria diligenza, avrebbe dovuto constatarne l’illiceità a seguito di verifiche svolte di propria iniziativa o a seguito di notifiche di parte.
Le ragioni del riferimento agli ISP come soggetti responsabili, risiede nella loro facile individuazione (a differenza dell’autore materiale dell’illecito, spesso anonimo) e nella loro maggiore solvibilità in vista della riparazione di eventuali danni (a differenza dell’autore materiale dell’illecito, sicuramente meno solvibile).


Con riferimento agli strumenti utilizzati per contrastare il fenomeno della contraffazione online assume invece particolare rilevanza un secondo profilo di criticità, che riguarda l’esistenza o meno in capo agli ISP di un generale obbligo di sorveglianza sui contenuti pubblicati da terzi. L’art. 17 del D.lgs. n. 70/2003 esclude una obbligazione in tal senso e, di fatto, non esistono, ad oggi, software in grado di assicurare una perfetta individuazione dei contenuti illeciti, benché, in numerose pronunce si sia appreso che i provider si sono dotati di potenti e sofisticati mezzi per ottemperare alle richieste di rimozione dei titolari dei diritti e non incorrere in responsabilità. Ad esempio, si veda, di seguito, il caso di eBay che, come noto, mette a disposizione una piattaforma tecnologica mediante la quale aspiranti venditori offrono online oggetti di ogni genere a potenziali acquirenti.
Ebay, come sopra descritto, è configurabile come hosting provider e non ha l’obbligo di controllare preventivamente gli annunci pubblicati sulla propria piattaforma. In tale contesto, è ben possibile che vi possano essere inserzioni di prodotti che potrebbero essere ritenuti delle contraffazioni dai relativi titolari dei diritti di proprietà intellettuale.

A dimostrazione del proprio impegno a proteggere i diritti di proprietà intellettuale, eBay ha dunque creato il Programma di verifica dei diritti di proprietà (VeRO) che consente ai titolari di tali diritti di segnalare le inserzioni che ne costituiscono violazione. Operativamente, la segnalazione consiste in una dichiarazione del titolare dei diritti di proprietà intellettuale che una determinata inserzione costituisce una contraffazione. In tale modo, il titolare, dando prova del suo diritto e identificando la violazione, è messo in grado di chiederne e ottenerne la rimozione. Il provider è tenuto anche a valutare l’attendibilità delle c.d. notification che gli pervengono, al fine di evitare di rendersi inadempiente nei riguardi del proprio cliente, qualora il contenuto rimosso dalla rete non si riveli illecito o utilizzato illegittimamente.
A fianco della procedura VeRO, eBay è altresì attivo nella collaborazione con le forze dell’ordine per fare in modo che i contraffattori vengano perseguiti. Inoltre, la piattaforma di aste online applica dei limiti di vendita per gli oggetti maggiormente esposti a contraffazione e limita anche le attività dei venditori in determinate categorie. eBay ha poi predisposto un “buyer protection programme” secondo il quale il compratore, se si avvede della non autenticità del prodotto acquistato sulla piattaforma del provider, può, in determinate circostanze, essere rimborsato. Ebay ha creato anche un dipartimento “trust and safety” con circa 4000 dipendenti impiegati a risolvere problemi di sicurezza del sito. L’ “Accordo per gli utenti” di eBay prevede infine che il provider possa sospendere il relativo account qualora l’utente si renda colpevole di azioni che comportino problemi, responsabilità e/o azioni legali.
Da quanto detto si evince la piena disponibilità dell’ISP a garantire un’attiva collaborazione, a patto che l’opera di monitoraggio venga svolta principalmente dal titolare dei diritti lesi; è infatti impossibile e troppo oneroso, nonché non richiesto dalla legge, monitorare preventivamente e sistematicamente l’originalità di tutti i prodotti offerti.

I casi giurisprudenziali più importanti
Le Corti europee e statunitensi si sono interessate della responsabilità degli internet service provider, non senza contrasti. Tra le più recenti e significative pronunce ricordiamo: il caso Ebay/Rolex (Tribunale Dusseldorf, 24 febbraio 2008), in cui il Tribunale tedesco ha affermato l’idoneità degli strumenti di filtro e controllo della merce contraffatta ad escludere la responsabilità dell’ISP; e il caso Ebay/l’Oreal (Tribunale di Parigi, 13 maggio 2009), in cui il giudice ha assolto il provider per la mancanza in capo allo stesso di un dovere di controllo generale su tutte le merci vendute.
Negli Stati Uniti è meritevole di essere menzionata: la pronuncia eBay/Tiffany & Co. (Corte distrettuale di New York, 18 luglio 2008) che ha ritenuto esente da responsabilità eBay per aver utilizzato una pubblicità non ingannevole e per aver collaborato eliminando i falsi in vendita, adottando, in questo modo, tutte quelle misure necessarie ad eliminare gli effetti della contraffazione.
Nonostante il provider sia stato spesso sollevato da responsabilità in merito, non mancano recenti pronunce in senso contrario: nella causa eBay / Louis Vuitton (Tribunale di Parigi, 30 maggio 2008), il primo non aveva bloccato le vendite dei prodotti contraffatti, ciò che, secondo i giudici, avrebbe fatto sorgere una sua responsabilità. Sempre nel 2008 eBay ha perso un’altra causa importante contro Hermes, pagando una multa di 20.000 euro per non aver bloccato la vendita di borse contraffatte, omettendo di adottare le misure necessarie alla tutela del suo utente (Tribunale New York 2008).
In ambito europeo merita di esser citata la sentenza n. 324/2011 che vede eBay soccombere contro l’Oreal, in quanto la CGE rileva la sua attiva partecipazione nel gestire ed organizzare le modalità di vendita e gli nega così l’esonero di responsabilità. Le ragioni principali, sono da rinvenire nel suo ruolo di c.d. hosting attivo che secondo la corte avrebbe assunto durante le vendite sul suo sito. In un’altra recente pronuncia (Trib. Milano sent. n. 10893/2011) anche Yahoo è stato riconosciuto quale “hosting attivo”. Ha infatti pubblicato parti di trasmissioni di titolarità di RTI con organizzazione dei contenuti e associazione degli stessi a messaggi pubblicitari. Secondo l’interpretazione dei giudici milanesi solo un ruolo “passivo e neutro rispetto all’organizzazione e alla gestione dei contenuti immessi dagli utenti”, gli avrebbe consentito l’esonero da responsabilità ex art. 16 del decreto citato.


Conclusioni
Alla luce di quanto sopra, si può ritenere che il D.lgs. n.70/2003 e i sistemi adottati dai provider a tutela dei titolari dei diritti di proprietà intellettuale siano, da un lato, dei validi strumenti nella lotta alla contraffazione online e, dall’altro, degli imprescindibili mezzi per limitare la responsabilità dei provider medesimi. Tuttavia, il dibattito sulla responsabilità degli ISP rimane ancora aperto e di estrema attualità. A tale proposito, è opportuno considerare che un’estensione, a carico di questi, degli obblighi di controllo, vigilanza e garanzia presenterebbe una serie di inconvenienti di carattere economico, giuridico e sociale. Dal punto di vista economico, una simile estensione renderebbe così onerosa l’attività degli ISP da indurli a scaricare i costi sia su coloro che intendono immettere i contenuti in rete (c.d. content provider), sia sugli utenti finali, offrendo per la maggior parte servizi a pagamento. Dal punto di vista giuridico, comporterebbe, di fatto, l’introduzione di una forma di responsabilità oggettiva. Infine, dal punto di vista sociale, indurrebbe gli ISP ad evitare utenti presuntivamente poco affidabili, diventando in tal modo una sorta di intermediari sociali con poteri censori.




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