Il contratto per essere valido ed efficace deve essere sottoscritto da soggetti capaci di agire e che abbiano il potere di concluderlo.
Di norma la capacità dei soggetti che stipulano un contratto preliminare avente a oggetto beni immobili riguarda la stessa capacità di concludere validamente il contratto definitivo di vendita, cioè il promittente venditore deve essere capace di agire ed essere proprietario del bene immobile e il promittente acquirente deve avere la capacità di acquistare.
Per l'ipotesi che il preliminare abbia a oggetto un immobile in comunione, premessa la distinzione tra comunione ordinaria e comunione legale tra coniugi, occorre distinguere il regime degli atti dispositivi con particolare riguardo al contratto preliminare di vendita e di acquisto di immobile.
Comunione ordinaria
La comunione ordinaria è una comunione pro indiviso nella quale il diritto di proprietà è unico e ha a oggetto il bene nella sua interezza.
Ne consegue che il diritto di ciascuno dei comunisti non ha per oggetto né il bene nella sua interezza, né una parte fisicamente individuata di esso, ma una quota proporzionata al diritto di partecipazione.
Nella comunione ordinaria le quote sono, infatti, oggetto di un diritto individuale dei singoli partecipanti e delimitano il potere di disposizione di ciascuno sulla cosa comune (cfr. art. 1103 cod. civ.).
I comproprietari che sottoscrivono un preliminare di vendita dell'intero immobile comune (considerato come unicum inscindibile) costituiscono un'unica parte complessa e le rispettive dichiarazioni di voler vendere si fondono in un'unica volontà negoziale.
Ne consegue che ove anche una sola di tali dichiarazioni manchi (o sia invalida):
•non si forma (o si forma invalidamente) la volontà della parte promittente venditrice, con l'effetto che è assolutamente invalido il contratto preliminare compiuto da soggetto privo della necessaria legittimazione in quanto compiuto a non domino;
•è esclusa, in toto, la possibilità per il promissario acquirente di ottenere la sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ.

LA QUESTIONE
L'art. 180 cod. civ. detta le regole dell'amministrazione dei beni della comunione legale tra coniugi distinguendo l'amministrazione disgiuntiva da quella congiuntiva a seconda che si tratti di atti di ordinaria o straordinaria amministrazione.
Il contratto preliminare di acquisto o vendita di immobile è quel contratto che obbliga, rispettivamente, alla stipula del contratto definitivo di acquisto o vendita.
Per l'ipotesi che parti promittenti siano dei coniugi in regime di comunione legale occorre distinguere il regime degli atti dispositivi con particolare riguardo al contratto preliminare di vendita e di acquisto di immobile.

Comunione legale
La comunione legale tra coniugi, a differenza della comunione ordinaria:

•è una comunione senza quote (a differenza della comunione ordinaria che è una comunione con quote);
•i coniugi non sono individualmente titolari di un diritto di quota, ma solidalmente titolari di un diritto avente per oggetto i beni della comunione (arg. ex art. 189, comma 2 cod. civ.);
•la quota non è un elemento strutturale, ma ha solo la funzione di stabilire:

1. la misura entro cui i beni della comunione possono essere aggrediti dai creditori particolari (art. 189 cod. civ.);
2. la misura della responsabilità sussidiaria di ciascuno dei coniugi con i propri beni personali verso i creditori della comunione (art. 190 cod. civ.);
3. la proporzione in cui, sciolta la comunione, l'attivo e il passivo debbono essere ripartiti tra i coniugi o i loro eredi (art. 194 cod. civ.).
Amministrazione dei beni
L'art. 180 cod. civ. detta le regole dell'amministrazione dei beni della comunione legale tra coniugi distinguendo l'amministrazione disgiuntiva da quella congiuntiva a seconda che si tratti di atti di ordinaria o straordinaria amministrazione.
Pur in assenza di una definizione normativa degli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, un generale criterio distintivo, tratto dal criterio valevole per la gestione del patrimonio dei minori, è quello della normalità dell'atto di gestione che risulta superata ove l'atto comporti un rischio di pregiudizio per la consistenza del patrimonio o la possibilità d'alterazione della sua struttura.
In linea di massima può dirsi, pertanto, che sono atti di ordinaria amministrazione quegli atti tendenzialmente diretti alla conservazione e al godimento del patrimonio, di valore economico non particolarmente elevato e comportanti un modesto rischio.
Sono, invece, considerati atti di straordinaria amministrazione, oltre quelli espressamente dichiarati tali dalla legge, tutti gli atti diretti a incidere e alterare la consistenza del patrimonio, a pregiudicarne le potenzialità economiche, a sottrarne o modificarne elementi costitutivi, quali il contratto preliminare di vendita di immobili, il trasferimento della proprietà di immobili o aziende, la costituzione di diritti reali di godimento o di garanzia a carico di tali beni o anche di diritti personali di lunga durata o assistiti da particolare tutela normativa e in genere anche fuori dalla materia immobiliare (cfr. Cass. n. 3088/1979).
Il consenso dell'altro coniuge, imposto dall'obbligo di amministrazione congiuntiva, ex art. 180, comma 2 cod. civ., solo per gli atti dispositivi di straordinaria amministrazione non è, tuttavia, un negozio unilaterale autorizzativo, ma un atto che rimuove un limite all'esercizio di un potere e requisito di regolarità del procedimento di formazione dell'atto di disposizione.
Ne consegue che l'atto dispositivo, avente a oggetto immobili della comunione, compiuto senza il necessario consenso dell'altro coniuge, non determina, come nella comunione ordinaria, l'invalidità assoluta del negozio, ma solo la sua annullabilità da far valere nel termine stabilito di prescrizione annuale ex art. 184, comma 2 cod. civ. (cfr. Corte Cost. n. 311/1988; Cass., Sez. Unite, n. 17952/2007).

Contratti e comunione
Il contratto preliminare di acquisto o vendita di immobile è quel contratto che obbliga, rispettivamente, alla stipula del contratto definitivo di acquisto o vendita.
Per l'ipotesi che parti promittenti siano dei coniugi in regime di comunione legale occorre distinguere tra il preliminare di vendita di immobile della comunione e preliminare di acquisto.

Preliminare di vendita
Come accennato, il preliminare di vendita di un immobile della comunione legale costituisce atto dispositivo di straordinaria amministrazione in quanto, ancorché abbia solo efficacia obbligatoria, è idoneo a incidere sulla consistenza del patrimonio dello stipulante. Il preliminare, infatti, si pone come atto iniziale di una serie obbligatoria consequenziale e successiva, il cui esito finale è il trasferimento della proprietà del bene promesso in vendita.
In ragione della sua natura di atto di straordinaria amministrazione il preliminare di vendita di un immobile della comunione legale è soggetto all'amministrazione congiuntiva ed è richiesto il consenso di entrambi i coniugi (cfr. art. 180, comma 2 cod. civ.).
Tuttavia, proprio per le dette caratteristiche della comunione legale, nei rapporti con i terzi ciascun coniuge ha il potere di disporre dei beni della comunione con l'effetto che la stipula di un preliminare di vendita senza il consenso dell'altro coniuge non determina, come nella comunione ordinaria, l'invalidità assoluta del negozio, ma solo la sua annullabilità che il coniuge pretermesso può far valere nel termine stabilito di prescrizione annuale ex art. 184, comma 2 cod. civ. (cfr. Corte Cost. n. 311/1988; Cass., Sez. Unite, n. 17952/2007).

Inadempimento contrattuale
Per l'ipotesi di contratto preliminare di vendita di immobile della comunione legale concluso da un solo coniuge senza il consenso dell'altro, l'eventuale azione proposta dal promissario acquirente ex art. 2932 cod. civ., per l'adempimento in forma specifica o per i danni da inadempimento precontrattuale, nei confronti del promittente venditore che abbia stipulato il preliminare senza il consenso dell'altro coniuge, deve essere proposta anche nei confronti del coniuge pretermesso che deve partecipare al giudizio in qualità di litisconsorte necessario.
Di conseguenza, ove il coniuge rimasto estraneo alla stipulazione del preliminare non partecipi e nei cui confronti non sia stato integrato il contraddittorio, il giudizio è nullo e deve, pertanto, essere nuovamente celebrato a contraddittorio integro (Cass., Sez. Unite, n. 17952/2007).
La necessità della partecipazione del coniuge rimasto estraneo al preliminare risulta anche dal dettato normativo, secondo cui il compimento degli atti di straordinaria amministrazione dei beni della comunione spetta congiuntamente a entrambi i coniugi (cfr. art. 180, comma 2 cod. civ.).

Preliminare di acquisto
Nel caso di preliminare di acquisto di immobile il contratto può essere stipulato anche da un solo dei coniugi in regime di comunione legale; solo nel momento della stipula dell'atto di acquisto definitivo l'immobile entra automaticamente in comunione [ cfr. art. 177, lett. a) cod. civ.].
Il preliminare di acquisto di un bene immobile (ancorché sia destinato a cadere nella comunione legale tra coniugi) non costituisce atto di straordinaria amministrazione, ma atto di ordinaria amministrazione e, pertanto, può essere stipulato da un solo coniuge nella veste di promissario acquirente (cfr. art. 180 cod. civ.).
Infatti, dal preliminare di acquisto possono sorgere, esclusivamente per il coniuge stipulante, diritti di credito, personali e obbligatori (per loro natura estranei al regime di comunione legale tra i coniugi), con l'effetto che:
•è inapplicabile l'art. 184 cod. civ. che richiede il consenso dell'altro coniuge solo per gli atti di straordinaria amministrazione;
•essendo soggetto estraneo il coniuge pretermesso non è legittimato a esperire l'azione di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ. nei confronti del promissario venditore che si rifiuti di sottoscrivere il contratto definitivo di vendita dell'immobile (Cass. n. 12554/2000; Cass. n. 1363/1999);
•il coniuge non stipulante può solo agire nei confronti dell'altro coniuge per il rimborso alla comunione delle somme prelevate dal patrimonio comune (cfr. art. 192 cod. civ.).

Immobili & Diritto 2011, n. 9, pag. 53