RESPONSABILITA' MEDICA

Il “Decreto Balduzzi" e la responsabilità medica:gli aggiornamenti

| 19 Ottobre 2012

A CURA DELLA REDAZIONE DI LEX24
Non sei ancora abbonato aLEX24? Per scoprire come farloclicca qui


Decreto Balduzzi - In Gazzetta la legge di conversione

La Camera ha raccolto le ultime indicazioni della Commissione Bilancio. Novità in ordine alle coperture assicurative e al danno risarcibile. Il provvedimento ora passa al Senato.


I criteri di verifica della responsabilità medica. Le c.d. “ linee guida ospedaliere ” entrano a pieno respiro fra i criteri che il giudice deve utilizzare per sindacare l’attività professionale svolta da un sanitario. L’art. 3 del “decreto Balduzzi” – D.L. n. 158/2012 - recepisce alcune insistenti indicazioni giurisprudenziali, che dal discostamento dei comportamenti sanitari dai protocolli diagnostici e terapeutici contenuti all’interno delle

Documenti

guidelines giungevano, di sovente, a dei giudizi di responsabilità.

La cornice giurisprudenziale, in assenza di alcun riferimento espresso alle citate guidelines, appariva torbida e scostante: ad una giurisprudenza meno attenta alle indicazioni terapeutiche contenute nelle linee guida (Cass. Pen., n. 10454 del 28 febbraio 2010, n. 38154 del 29 settembre 2009), siccome ritenute incapienti la multiformità dei casi clinici sottoposti al vaglio giudiziale, si contrapponeva una giurisprudenza più rigorista, che anzi da quelle indicazioni dichiarava di non prescindere, in via quasi assoluta, al momento di valutare la liceità di una condotta sanitaria.

I titoli di responsabilità. L’art. 3 del D.L. cit., conferma la specialità delle professioni sanitarie desunta dall’art. 2236 cod. civ., che esonera l’esercente sanitario da responsabilità nel caso in cui la commissione/omissione sia seguente ad una condotta solo lievemente colpevole. Inserisce tuttavia nel citato tessuto civilistico un ulteriore sforzo definitorio. Infatti, nel mare magnum delle condotte sussumibili sotto la fosca categoria di quelle realizzate con “colpa grave”, la riforma ha inteso confortare le valutazioni giudiziali di sostegni tecnici e protocollari più definiti, quelli contenuti nelle guidelines. Il rispetto di quest’ultime, ad una prima verifica, esonerebbe il sanitario da responsabilità, in quanto sarebbe esclusa l’integrazione di una condotta realizzata con colpa grave. Ovvio il tentativo di normare con più certezza e limpidezza quei comportamenti che, in assenza delle guide cit., potevano essere più discrezionalmente sussunte a condotte non lievemente colpevoli, dunque tali da condurre a condanna. Le prassi giudiziali non consentivano infatti di statuire dei punti fermi in casi clinici analoghi o similari. Di seguito si invale(va) l’abitudine del professionista di ottenere il consenso dei pazienti per ogni step sanitario da attuare, al fine di acquisire preventivamente tutele a fronte di eventuali contestazioni.

L’art. 3 del D.L. cit. sceglie comunque una soluzione mediana, in grado di legittimare il valore tassonomico delle linee cit., mantenendo altresì, a rigore dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, spazi di valutazione giudiziale più strettamente aderenti al caso concreto: “L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento delle proprie attività si attiene a linee guida e buone pratiche ospedaliere, risponde dei danni derivanti solo in caso di dolo e colpa grave ”. L’effetto immediatamente ottenibile è quello di vincolare anche le consulenze tecniche - di regola meno “governate” dalla piena valutazione giudiziale, in quanto il giudice è chiamato solo a verificare la coerenza logica della verifica consulenziale – a dei criteri dal sapore universale, che a fronte di casi clinici tipologicamente definiti, forniscono risposte e indicazioni diagnostiche e terapeutiche immediatamente verificabili. La versione precedente alla modifica intervenuta ad opera della Commissione Affari sociali, addì 3 ottobre 2012, recitava: “Il giudice, ai sensi dell’art. 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalle comunità scientifiche nazionale ed internazionale”. Le espressioni utilizzate dalla prima versione legislativa, tuttavia, non brillavano per univocità. Da un lato l’art. 3 proponeva le guidelines sull’altare dei criteri di valutazione giudiziale, poi faceva un passo indietro quando ne disconosceva un valore assoluto, statuendo un valore probatorio concorrente ad altri criteri – v. l’espressione: “in particolare” – oppure, quando, con chiosa sibillina, chiamava il giudice a verificare se, “nel caso concreto”, fossero realmente applicabili nell’episodio medico/sanitario sottoposto al vaglio giudiziale.

In sostanza, il quadro normativo si è ampliato e si è arricchito criterialmente, il legislatore – nella valutazione della colpa grave - ha definito una priorità – l’adesione alle guidelines -, tuttavia, nel silenzio sacrale della valutazione giudiziale pondererà guidelines a specificità concrete, eventualmente aprendo a quelle condotte sanitarie ancora non universalmente riconosciute, tuttavie medicalmente sostenibili. Una soluzione più letterale – conforme alla sola formale osservanza delle guidelines - sconfesserebbe il dato giurisprudenziale già consolidato, il quale chiama il giudicante ad una valutazione ulteriore, che staglia le indicazioni diagnostiche e terapeutiche contenute nelle guidelines, con la rude concretezza del caso sottoposto al vaglio processuale. Una soluzione opposta apparirebbe irragionevole: al sanitario non può essere demandata una funzione meramente “protocollare” o di burocrate dei trattamenti sanitari indicati od imposti, ruolo che si confarebbe ad un sanitario rigido e sordo esecutore delle guidelines, il quale pretenderebbe, per il solo fatto di aver applicato alla lettera quelle indicazioni, di avere un ombrello protettivo a fronte di eventuali danni sanitari cagionati.

La scelta del legislatore appare allora – soprattutto se confrontato con la prima versione normativa, precedente alla modifica intervenuta addì 3 ottobre, ad opera della Commissione Affari Sociali e confermata nel testo definitivamente approvato alla Camera -, condivisibile solo se adeguata al tono giurisprudenziale prevalente, che dalla valutazione più concreta del caso clinico non prescinde, al momento di valutare le responsabilità professionali sanitarie. Ossia, anche successivamente alla modifica intervenuta al testo normativo, le guidelines costituirebbero criterio concorrente, ma è il caso concreto ad imporre i comportamenti correttamente attivabili e non viceversa. A conforto di questa tesi, un ulteriore dato sostanziale va proposto. Le guidelines non costituiscono sacra scrittura, per la semplice ragione che possiedono, anche, un cinico e pigro sapore aziendalistico, risultano ispirate a criteri di economicità delle risorse ospedaliere impegnate e di sostenibilità finanziaria dei comportamenti. Questi caratteri le forniscono un valore ibrido, eventualmente sanitariamente inaffidabile, in quanto non primariamente volto alla tutela della salute individuale. Un valore non tale, dunque, da giustificare l’elevazione delle guidelines a primario, eletto e solenne criterio nella valutazione giudiziale sulle responsabilità professionali sanitarie.

Probabilmente, con la modifica cit., si è inteso redigere un testo normativo più limpido e, al contempo, in linea con la tradizione giuridica in punto di responsabilità professionale – mediante la riedizione expressis verbis dei limiti di responsabilità ex art. 2236 c.c. -. La valutazione “concreta” sull’opportunità di applicare, nel caso specifico, le guidelines non costituisce più un fatto normativo espresso, come nella prima versione dell’art. 3 modificato. Costituisce, invece, un elemento interno alla nozione consolidata di “colpa grave”, acquisibile indirettamente dal testo novellato. Più semplicemente costituisce condotta sussumibile sotto il criterio di colpa grave anche il comportamento sanitario ligio alle guidelines che tuttavia – per le specificità del caso concreto, tenendo conto della professionalità media – risulta essere palesemente distante dalla condotta clinica ottimale applicabile al caso specifico.

L’art. 3, come novellato, possiede dunque una sistematica più lineare che nella precedente versione, inserisce, quale criterio primario, le guidelines nel novero dei criteri osservabili per valutare la bontà delle condotte sanitarie tuttavia subordina le medesime alla forza normativa scriminante e selezionatrice contenuta all’interno della nozione tradizionale di “colpa grave”, già sedimentata da una decennale giurisprudenza in punto di responsabilità professionale.

La copertura del rischio sanitario. Per alcune categorie di rischio professionale l’art. 3 del decreto prevede l’obbligo di istituire un fondo unico, alimentato da imprese assicuratrici e dalla contribuzione volontaria dei sanitari. Un successivo decreto presidenziale determinerà – entro il 30 giugno 2013 – gli specifici rischi coperti dal fondo cit. – di regola le più soggette a richieste di risarcimento.

Il medesimo decreto definirà gli standard minimi che dovrà possedere ogni pattuizione assicurativa che il sanitario dovrà privatamente stipulare a copertura dei rischi professionali. L’obbligo della copertura assicurativa scatterà a partire dal 13 agosto 2013 – v. D. L. n. 138/2011, convertito dalla l. n. 148 -. Il premio deve essere parametrato – secondo il noto meccanismo bonus/malus – al numero ed alla qualità dei sinistri già cagionati dall’esercente la professione sanitaria. Tuttavia, solo in caso di reiterate condotte colpevoli, accertate con condanna definitiva, l’impresa assicuratrice potrà recedere dal vincolo contrattuale.

La Commissione Bilancio della Camera ha invece stralciato la previsione che imponeva l’obbligo assicurativo per ogni struttura pubblica e privata, per i sanitari ed anche estesa agli amministratori, e per ogni titolo di responsabilità, a copertura di qualsiasi danno sanitario ascrivibile. Così formulata, la norma avrebbe responsabilizzato la struttura pubblica anche nei casi di danni cagionati con colpa lieve del sanitario – la cui condotta sarebbe stata dunque non punibile – determinando l’insorgere di maggiori oneri per la finanza pubblica.

Il danno risarcibile. L’art. 3, terzo comma del Decreto cit. ha previsto l’applicazione, per la quantificazione del risarcimento del danno seguente a malpractice sanitaria, delle tabelle contenute negli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni – d. n. 209/2005 -. Ad una prima lettura l’effetto della previsione sarà di tagliare la misura dei risarcimenti a tutt’oggi riconoscibili, con evidenti effetti dissuasivi all’incardimento del contenzioso giudiziale. Tuttavia mancano riferimenti più certi, da un lato esiste tutt’ora solo la tabella per la quantificazione delle lesioni meno gravi – c.d. micropermanenti ex art. 139 della l. cit. -, dall’altro si demanda ad un ulteriore decreto presidenziale il compito di ridefinire/integrare ogni misura dei risarcimenti medesimi, in relazione alle specificità del danno sanitario.

Leggi l'articolo precedente dell'autore:

Il “Decreto Balduzzi' e la responsabilità medica: le linee guida ospedaliere

IN LEX24 (ACCESSO RISERVATO AGLI ABBONATI - PER INFORMAZIONI CLICCA QUI)

Malasanità, indennizzi tagliati di Paolo Mariotti, Antonio Serpetti, Il Sole 24 Ore - Norme e Tributi 30.9.2012 - p.17

NOVITA' - Nella valutazione a posteriori dell'azione clinica sarà fondamentale L'osservanza delle linee guida
di Filippo Martini, Guida al Diritto 29.9.2012 - n. 39 - p.27

I PROFILI MEDICO-LEGALI - Albi Ctu aggiornati e integrati con i chirurghi
Il Sole 24 Ore - Norme e Tributi 24.9.2012 - p.30

IL FONDO DI GARANZIA - Un Fondo di copertura per chi è senza assicurazione
di Attilio Steffano, Guida al Diritto 29.9.2012 - n. 39 - p.37


----
Consulta anche:

Sanità, la Camera approva il Dl Balduzzi - Best practice contro la colpa medica

DECRETO BALDUZZI - Votata la fiducia della legge di conversione

Responsabilità dei sanitari ancorata alle probabilità di successo

La responsabilità conseguente all'errore o ritardo diagnostico

La quantificazione del danno da malpractice medica

Consenso informato o consenso consapevolmente prestato?

Il dovere del medico di informare il paziente circa i possibili esiti dello stesso avuto riguardo anche ai casi limite

Strumenti e servizi

CERCA UN AVVOCATO