La responsabilitŗ solidale vale anche per i lavoratori in nerodi Luigi Caiazza Edizione del 21 febbraio 2011 - Numero Settimanale, n. 7 pag. 9
La responsabilità solidale vale anche per i lavoratori in nero
di Luigi Caiazza

Negli appalti privati dura 2 anni

Il ricorsone i confronti del committente affinché questi risponda in solido con l'appaltatore(econilsubappaltatore) dei trattamenti retributivi e previdenziali non versati va presentato entro due anni dalla cessazione dell'appalto. I chiarimenti del ministero del Lavoro.

I l ministro del Lavoro con la circolare n. 5 dell'11 febbraio scorso affronta in modo sistematico la materia degli appalti pubblici e privati anche al fine di evitare che le esternalizzazioni al “ribasso”, conseguenza di lungo contenzioso nel tempo e spesso causa di gravi “disfunzioni” in materia di sicurezza siano fonte di inquinamento del corretto svolgimento del rapporto di lavoro. Altro aspetto toccato dalla circolare è l'applicazione della “solidarietà” cui sono chiamati i vari soggetti in caso di accertate irregolarità in materia retributiva e contributiva.

L'appalto genuino

Al principio di tutto è che il contratto di appalto o subappalto, nei vari settori produttivi, sia “genuino” intendendosi per tale quello in cui, indipendentemente dall'utilizzo di mezzi materiali propri, l'appaltatore eserciti il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori da lui utilizzati. Da qui la necessità di verificare tutte le circostanze concrete dedotte nell'appalto e più precisamente la natura e le caratteristiche dell'opera, con l'avvertenza che la responsabilità dell'utilizzo dei mezzi permanga totalmente in capo all'appaltatore e purché attraverso la fornitura di tali mezzi non sia invertito il rischio di impresa, che deve, in ogni caso, gravare sull'appaltatore (ministero del Lavoro, interpello 77/2009).

La circolare in esame fornisce con l'occasione alcuni elementi di carattere formale che potranno essere utili ai fini della verifica dell'effettiva genuinità dell'appalto. Essi riguardano:

a) l'iscrizione nel registro delle imprese (se artigiana nel registro delle imprese artigiane), con particolare riguardo alla data, oggetto sociale, nonché il capitale sociale;

b) il libro giornale e il libro degli inventari;

c) il libro unico del lavoro per scritturazioni riguardanti le date di assunzione, nonché le qualifiche e mansioni dei lavoratori impiegati nell'appalto;

d) il documento unico di regolarità contributiva (Durc).

Il contratto collettivo

La fonte sull'obbligo della congrua retribuzione è rinvenibile innanzi tutto, come fonte primaria, dall'articolo 36 della Costituzione, al quale ha fatto poi seguito l'articolo 36 della legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori) che, riferendosi, in particolare agli appalti pubblici, ha statuito che nei capitolati di appalti attinenti all'esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita clausola esplicita determinante l'obbligo per l'appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona. Tale obbligo deve essere osservato sia nella fase di realizzazione degli impianti o delle opere, che in quella successiva, per tutto il tempo in cui l'imprenditore beneficia delle agevolazioni finanziarie e creditizie concesse dallo Stato ai sensi delle disposizioni di legge.

 

LA RESPONSABILITÀ SOLIDALE

La fonte primaria alla quale fare riferimento è senz'altro l'articolo 29, comma 2, del Dlgs 10 settembre 2003, n. 276 (legge Biagi), come modificato dall'articolo 6, comma 1, del Dlgs 6 ottobre 2004, n. 251, nonché dall'articolo 2, comma 911, della legge 28 dicembre 2006, n. 296, il quale stabilisce che in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali.

Il termine temporale, dunque, per far valere la responsabilità solidale per il pagamento dei debiti retributivi e contributivi costituisce, un termine di decadenza per l'esercizio dei relativi diritti. Trattandosi di diritti relativi a oneri sia retributivi che previdenziali, la decadenza opera con riferimento all'esercizio dell'azione non solo da parte del lavoratore, creditore delle somme dovute a titolo di retribuzione, ma anche da parte degli Istituti, creditori delle somme dovute a titolo di contributi; con la precisazione che per lavoratore deve intendersi non solo quello subordinato ma anche quello titolare di rapporto “parasubordinato” (ad esempio: co.co.co., co.co. pro., associato in partecipazione).

In merito a quest'ultimo aspetto, la circolare ministeriale precisa che il termine decadenziale sopra citato è da riferirsi evidentemente all'azione che l'Istituto può esercitare nei confronti del responsabile solidale (committente, con esclusione delle persone fisiche), mentre resta ferma l'ordinaria prescrizione quinquennale prevista dalla legge per il recupero dei contributi nei confronti del datore di lavoro inadempiente (appaltatore, subappaltatore).

La responsabilità solidale nell'ambito degli appalti pubblici trova la sua previsione e regolamentazione nel codice civile e nelle leggi speciali.

L'articolo 1676 del codice civile stabilisce che «coloro, che alle dipendenze dell'appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l'opera o per prestare il servizio, possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che quest'ultimo ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda».

Tale disposizione va poi integrata con il contenuto dell'articolo 35, comma 28, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248 (c.d. decreto Bersani), il quale stabilisce che l'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore.

A tali disposizioni è da aggiungere l'articolo 118, comma 6, del codice appalti il quale sull'argomento stabilisce che l'affidatario è, altresì, responsabile in solido dell'osservanza integrale del trattamento economico e normativo - stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e la zona nella quale si eseguono le prestazioni - da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto.

Con particolare riguardo al settore dell'edilizia, il rispetto degli accordi e contratti collettivi nazionali, territoriali e aziendali, per fruire dei benefici normativi e contributivi (articolo 1, comma 1175, della legge 296/2006) appare più incisivo atteso che in tali attività l'applicazione del contratto collettivo nella parte economico-normativa, comprende anche l'iscrizione e il versamento della contribuzione agli enti bilaterali, il che costituisce requisito essenziale ai fini del rilascio del Durc al quale si è fatto sopra cenno.

Diversamente, nel settore dell'artigianato, ove l'impresa non aderisca al sistema della bilateralità (perché non iscritta ad associazioni datoriali che hanno sottoscritto il contratto collettivo), condizione per ottenere i benefici normativi e contributivi - ai sensi delle disposizioni sopra richiamate - è prevista la corresponsione di un elemento aggiuntivo della retribuzione volto ad assicurare condizioni di effettiva equivalenza retributiva, oltre alla garanzia delle prestazioni previste dal contratto collettivo (ministero del Lavoro, circolare 43/2010).

Le garanzie per i salari...

Ancora più incisiva e diretta appare la norma di protezione riguardante i crediti retributivi dei lavoratori impiegati nella esecuzione dell'appalto. Infatti, l'articolo 5, comma 5, lettera r), del Dlgs 12 aprile 2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce) allorché prevede, l'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dell'appaltatore.

Tale previsione si è concretizzata con il più recente Dpr 5 ottobre 2010, n. 207 (che approva il regolamento di esecuzione ed attuazione del Dlgs 163/2006). Infatti, l'articolo 5 - che ha sostituito, a sua volta l'articolo 13, del decreto del ministero dei Lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145 - nel disciplinare tale intervento, stabilisce che il responsabile del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, e in ogni caso l'esecutore, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Decorso infruttuosamente il suddetto termine e ove non sia contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine di cui sopra assegnato, le stazioni appaltanti possono pagare, anche in corso d'opera, direttamente ai lavoratori, le retribuzioni arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'esecutore del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi degli articoli 37, comma 11, ultimo periodo e 118, comma 3, primo periodo, del codice appalti. Proprio in relazione a quest'ultimo articolo, si evidenzia che il comma 6 dispone che nell'ambito dei contratti pubblici l'affidatario è tenuto a osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni.

 

L'ATTIVITÀ DI VIGILANZA

Al fine di dare maggiore operatività alle disposizioni sopra richiamate, con particolare riferimento a quelle della “solidarietà”, la circolare rivolgendosi agli organi di vigilanza del Ministero ricorda loro che qualora accertino inadempimenti retributivi e/o contributivi, sono tenuti a notificare i verbali di accertamento/contestazione a tutti i responsabili in solido (committente, appaltatore ed eventuale subappaltatore). La tempestiva comunicazione al responsabile solidale, potrebbe, infatti, consentire allo stesso di attivare i meccanismi di autotutela a sua disposizione come, per esempio, bloccare il pagamento dei lavori onde far fronte agli obblighi omessi.

Allo stesso modo, qualora siano riscontrate irregolarità che determinino crediti patrimoniali a favore dei lavoratori, il personale ispettivo a seguito dell'adozione della diffida accertativa (di cui all'articolo 12 del Dlgs 124/2004), è tenuto a notificare il provvedimento, appositamente validato dal direttore dell'ufficio, anche a tutti i soggetti responsabili solidali.

... e per i contributi

L'articolo 4 del citato regolamento stabilisce che nel caso in cui alla stazione appaltante pervenga un Durc irregolare relativo a uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto (appaltatore, subappaltatore), la medesima trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza. Il pagamento, di quanto dovuto per le inadempienze accertate, mediante il Durc, è disposto direttamente a favore degli enti previdenziali e assicurativi.

Si tratta però di un'indicazione di difficile applicazione in quanto il Durc non contiene l'entità dell'irregolarità contributiva.

In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni, è operata una trattenuta dello 0,50%; tali ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, in presenza del Durc.

I ribassi

La circolare, nel riportarsi alle specifiche disposizioni stabilite dall'articolo 86, comma 3-bis, del Dlgs 163/2006, integralmente ripreso dall'articolo 26, comma 6, del Dlgs 9 aprile 2008, n. 81 (Tu delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro), evidenzia la necessità, da parte delle stazioni appaltanti pubbliche, di porre la massima attenzione sui costi del lavoro e della sicurezza, che non possono essere mai oggetto di ribasso d'asta, in quanto da considerarsi costi “insopprimibili”, legati alla tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori. Tale principio è, poi, ribadito in modo specifico dal comma 3-ter dell'articolo 86 del codice richiamato che, in riferimento ai costi della sicurezza, stabilisce chiaramente che gli stessi non possano mai essere soggetti a “ribassi d'asta”. È lo stesso Tu, all'articolo 100, a stabilire che il piano di sicurezza e coordinamento (Pos), ove previsto, debba contenere l'indicazione della stima dei costi della sicurezza come definiti dall'allegato XV, paragrafo 4.

Da osservare, però, che né il codice, né il Tu, fanno esplicito riferimento al divieto di ribasso per il più generale costo del lavoro. È vero, invece, che in proposito, l'articolo 26, comma 6, del Tu, stabilisce che ai fini delle disposizioni di cui sopra, il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal ministero del Lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva. L'articolo 87 del codice, invece, da una parte stabilisce che quando una offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni che possono riguardare (comma 2, lettera g) il costo del lavoro come determinato in apposite tabelle (di cui è sopra cenno); dall'altra, come evidenzia la circolare in esame, il successivo comma 3, stabilisce che «non possono essere ammesse giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge».

Sull'argomento appare, infine, pertinente un richiamo da farsi al comma 6-bis, dell'articolo 118 del codice il quale stabilisce che «al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il Durc è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d'opera relativa allo specifico contratto affidato». Aggiunge ancora che «tale congruità, per i lavori, è verificata dalla Cassa edile in base all'accordo assunto a livello nazionale».